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从投资司法环境的视角谈司法权地方化的弊端及改革对策/陈龙仁

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 21:28:27  浏览:8408   来源:法律资料网
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从投资司法环境的视角
谈司法权地方化的弊端及改革对策
陈龙仁

一、前言
随着我国对外开放步伐的加快,投资环境已经成为决定城市经济与社会发展的重要因素,建设良好的投资环境也越来越被城市管理者所重视。一个城市的投资环境可以分为硬环境和软环境两大类,硬环境一般是指较易进入人们视觉的因素,具有较强的物质性,如城市设施环境、城市气候环境、城市地理环境、城市生活环境等;软环境则是指易被人们用心理感觉的因素,具有较强的精神性,如一个城市的法制环境、诚信环境、服务环境、文化环境、文明环境等[1]。法制环境是一个整合的概念,它除了包括静态的法的规则、制度系统等之外,还包括立法、执法、司法、守法等活动的过程。良好的法制环境是投资环境的重要保障,是影响投资环境的重要因素,是招商引资和经济发展的先决条件之一。在台湾区电机电子工业同业公会(以下简称电电公会)于“2002年中国大陆地区投资环境与风险调查”中,对大陆整体投资环境分成自然环境、基础建设、公共设施、社会环境、法制环境、经济环境、经营环境七个方面,前三者为硬件环境,其权重依次为5%、15%、10%;后四者为软件环境,其权重依次为10%、30%、15%、15%。又该公会对大陆投资风险分为社会风险、法制风险、经济风险、经营风险四个方面,其权重依次为10%、35%、20%、35%。足见台商在大陆投资时应格外重视法制环境(权重30%)及法制风险(权重35%)。又根据电电公会最近三年所作调查显示:2000年至2002年台商发生经贸纠纷之比例依次为38.5%、28.9%、29.3%;发生经贸纠纷时,除了经由私人管道、当地政府、台商协会或仲裁处理外,透过司法诉讼方式加以解决者,2001年所占比例为28.4%,2002年为22.5%[2]。此外,台北市企业经理协进会于2002年7、8月间,前往上海、武汉、福建、广东等地区,针对“传统产业中小企业台商赴大陆投资与经营现状调查”显示,曾发生经贸纠纷的比例高达78%,而解决纠纷的方式,除了自行协商解决、通过第三人或台商协会协助解决、经由当地政府调解或仲裁外,通过司法诉讼途径解决者亦占28%[3]。通过司法诉讼途径来解决经贸纠纷,已成为传统产业或高科技产业台商解决经贸纠纷常用的手段之一。因此,司法环境如何,是决定投资者投资取向的一个十分重要的因素。由此可见,从这个角度来考量我国司法体制目前存在司法权地方化的问题,是十分必要的。
二、司法权地方化的弊端及表现形式
目前,我国司法体制是采“条块”管理相结合,以“块”为主的管理方式。即各级各级司法机关的党组织受同级地方党委领导,司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免,司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。正是这种对司法机关在人、财、物上的分级管理目前已被普遍认同为司法改革在推进过程中步履缓慢的最主要障碍,是造成司法权地方化,进而影响投资环境的主要原因。
“块”管理的弊端是显而易见的,首先,这种管理体制是滋生地方保护主义的温床。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》,其中严正指出:“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延,严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上都有求于当地政府,地方司法受制于地方也就难以避免了。由于背负服务于地方经济发展大局的重担,只要司法行为涉及到具体的地方利益,来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗,受人的管”,这在“管人的”和“被管的”看来,不都是那么自然而然吗。于是,地方司法机关便真正成其为地方的司法机关,而不是国家设在地方的司法机关。这种司法权的地方化几乎在诉讼的每一个阶段都俯手可拾:在案件管辖上,为抢占处置相关财产或利益的有利地位,有的司法机关授意当事人虚构合同,人为制造假案予以受理;有的明知外地司法机关已依法受理,仍以同一事实、理由重复立案,甚至更改立案时间,使本地立案合法化;在案件审查上,有的司法机关为保护本地区当事人的利益,不惜故意混淆经济纠纷与经济犯罪的界限;有的司法机关为减少本地当事人的损失,亦不惜先来个违法的诉前保全,强行冻结或先行划拨以不让本地资金外流。在司法协助上,有的司法机关对异地协查、协助或置之不理,或向协查方收取种种费用或提成;有的对外地司法机关在本地办案明协助,暗拆台,为本地当事人通风报信,出谋策划,帮助当事人逃避或隐匿财产。至于基由地方保护而造成同一财产被不同司法机关重复查封,同一事实被不同司法机关作出不同判决的混乱状况更是屡有可见。多年来,这种种怪现状就在国家的三令五申下禁而不止、除而不绝。
其次,“块”管理破坏了国家法制的统一。司法受制于行政的一大恶果,就是令司法官员在缺乏必要保障的司法环境下被动地背斥了尊严的法律,而造成了就国家而言,法官只知有地方,不知有中央;就地方而言,法官只知服从地方利益的“大局”,而不知服从宪法和法律这个“大局”。从世界各国的司法体制来看,法官大部分由国家任命,而不是由地方任命。许多国家法官的任命是直接由国家元首或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉,这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感,从而严格依法行使司法权。同时,由于任命法官的主体地位相对较高,有利于防止地方势力的干扰,从而保证司法机关依法独立行使司法权,避免司法腐败行为。然而在我国,除最高人民法院法官以外,所有地方各级法院法官,也是分别由相应的同级权力机关任命。这种任命方式,削弱了法官对国家整体的认同感和使命感,认为自己只是地方的法官,而不是国家的法官。效忠于地方也就成了绝大多数法官的最高理论。
再次,“块”管理导致了司法的“泛行政化”。司法机关的工作本在于依法独立行使审判权、检察权。“块”管理却让当地政府自觉不自觉地将当地司法机关纳入自己的管理之下:对司法机关而言,党委组织的下乡扶贫要支持,计划生育要抽调,文明机关创建要参加,招商引资任务要完成等等,与审判、检察有关无关的种种活动使得司法机关疲于应付。而另一方面,各地政府对宪法所明文规定的“一府两院”毫不避讳,硬生生地将“深化司法改革,严格执法,公正司法”加入到每年政府工作报告中,全无“违宪”的察觉。这也难怪,在地方政府的眼里,由他们供给的地方司法机关可不就如同政府内一个普通的职能部门一样吗。
综上我国司法环境诸多弊端,司法权地方化对我国投资法制环境造成的负面影响是显而易见的。
三、司法权地方化的成因
由于司法机关的人、财、物受制于地方,在办案中自然有来自地方领导部门、行政机关、社会团体和个人方方面面的非法干扰;还有来自亲情、友情等关系网的说情;更有来自某些当事人的请托利诱,加上财政困难,办案经费不足,少数司法人员素质不高,由此产生的权力案、关系案、金钱案屡禁不止。因此,立案、审判、执行工作中地方保护主义的产生,固然有多方面的原因,但其中最重要的原因是司法机关管理体制上的种种弊端所致,析言之,司法管理体制地方化、从属化,造成司法权力地方化、从属化,是地方保护主义形成的主要根源,是造成我国投资法制环境不佳的主要原因。
首先,司法机关属地方管理,必然造成在执法中受到当地党委、人大、政府的严重制约。虽然学者如王利明等人对此已提出检讨、评论[5],但是有的党委、政府仍视司法机关为其下属的职能部门,有的乡镇把法庭视其为下属机构,司法机关的一切必须绝对服从当地统一指挥、安排。同时对地方领导定调子、打招呼、批条子的案件要经常请示、汇报,一举一动都受地方牵制,稍有疏忽,党委不提名,代表不举手,政府不拨款,院长日子难过,司法难以运作,法院要独立行使审判权,严格依法办案,确实难上加难。
其次,司法机关的人事归当地方党委管理,法官、检察官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方,故在审判、执行中不得不看地方领导的态度行事。另外,在进人、用人上,也是党委说了算,尽管年龄偏大、文化不高、业务不懂,也要无条件接受或提拔任用,严重影响司法队伍素质。这种情形,虽在2002年3月举行首次国家司法人员三合一考试之后会有所改善,但是办关系案、人情案、金钱案的仍不乏其人,助长了枉法裁判、司法不公,甚至司法腐败。
再次,司法机关的财力依赖于当地政府,这就必然要维护当地利益,因为经费是司法机关的命脉,法院吃的是地方的饭,用的是地方的钱,政府财政状况的好坏直接关系着法院工作能否正常运转。法院与当地政府是利益共同体,同进同退,加上财政吃紧,法院要自找办案经费,故在审判、执行中不能吃里扒外、胳膊往外拐,法院乃成为地方利益的“保护伞”、地方保护主义的积极实施者,司法独立缺乏有力保障,很难实现司法公正。
综上所言,司法机关现行管理体制,条块分割,特别是人、财、物受制于当地,必然导致司法权力地方化、从属化,成为名副其实“地方的法院”,助长地方保护主义盛行,严重影响独立审判、司法公正,所以改革法院管理体制,不但是排除非法干扰,确保司法公正的根本出路,而且显已迫在眉睫;在此方面,日本、韩国、我国台湾司法改革的经验,诸如司法预算独立、法官审判独立制度等,足可提供我们借鉴、参考。
四、克服司法权地方化的对策
加入世贸组织,为我国深化经济改革和扩大对外开放提供了前所未有的机遇和空间,也为推动司法机关改革、实现体制创新提供了新的机遇。长期以来,我国的司法制度常常受到司法权地方化的伤害,不仅影响了中国在国际上的形象,也在一定程度上伤害了国内外当事人的信心。中国加入世界贸易组织后,对WTO规则的全面接受将使我们下决心采取措施解决上述问题[7]。具体说来,入世后对人民法院在以下三个方面的改革提出了新的要求:1、对程序公正的要求将更高。2、需要强化审判独立。3、司法体制深层次的改革问题已无法回避[6]。因此,大可利用我国加入WTO这一有利时机来治疗顽疾,以从根本上克服这种司法权地方化及地方保护主义等弊端。笔者认为,应将现有“条块结合,以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。其具体内容包括:最高司法机关党委成员由党中央选配和管理;省级司法机关党委成员由最高司法机关党委主管,地(市)级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管。在财、物等司法资源的供给上,则应将司法经费单列,列入国家预算,经全国人大批准后,国务院统一拨款,由最高司法机关统一支配和管理。自然,司法机关的垂直管理体制并非是在与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿,而是司法的性质和特色的必然要求,是维护国家法制统一的必要保证,也是理顺司法管理体制的前提和关键。首先,从法治的角度来分析,产生司法地方保护主义,皆可归为司法权力地方化、附属化等制度性缺陷。因为制度是法治社会基础,任何一种社会公害滋生的原因都可从制度欠缺、紊乱方面获得最终解释,反过来说,任何一种社会公害的根治也都可以通过制度的创新、完善得到最终解决。其次,司法机关不仅缺乏与地方其它团体、组织相抗衡的力量,而且处处受制于地方,现行的司法制度实质上是使“司法”这个瘦弱的肩膀扛着“公正”这副沉重的大担。因而首要的问题是通过改革,建立与社会主义市场经济相适应的司法制度。第三、改革现行司法体制,不能简单理解为司法体制改革与审判方式的改革,要以司法体制独立制、司法财政单立制为原则,从机构设置、职权划分、管理体制、财政体制等方面进行力度较大的创新和完善,从制度上确定司法机关的客观、中立地位,保证法院依法独立、中立、公正地行使职权,使其在体制上脱离地方的控制,不被迫也不主动成为“保护”地方利益的工具。第四、通过改革司法的设置,使司法权获得自身的独立、中立、公正,正如最高人民法院院长肖扬院长所讲的:如果说法院是社会正义的最后一道防线,那么法官便是这道防线的守门人。所以,随之而来是改革现行的法官制度,建立法官考试制、法官不可更换制、法官专职制、法官高薪制、法官异地任职制、法官终身制及法官惩戒制等制度。
不得不提的是,实现司法机关的垂直管理首先还在于应扭转思想认识,要勇于打破过去那种一说到垂直管理就认为这是在党内闹独立,是脱离党对司法的领导的错误思想。应当看到,分级管理和垂直管理都是党的领导,只是实现的方式不同,都是一级服从上一级,最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导,还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。

参考文献:
[1]:WTO与法治论坛,《投资环境论文》;
[2]:台湾区电机电子工业同业工会,《2002年中国大陆地区投资环境与风险调查》第47、67、190页;
[3]:台北市企业经理协进会,《2002年传统产业中小企业台商赴大陆投资与经营现况调查报告》;
[4]:最高人民法院研究室编,《人民法院五年改革纲要》第59页,人民法院出版社(2000年4月第1版);
[5]:王利明,《论权力机关对法院独立行使审判权的监督》,中国司法审判论坛第二卷第11、43页,2002年11月第1版;
[6]:最高人民法院政治部编,《入世与人民法院》,李国光所作的报告“认清形势,统一认识,积极应对,努力开拓入世后审判工作新局面”第20、21页;
[7]:BLOGCHINA.COM,2002年11月28日,《入世与中国司法》,于国富著。

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青岛市医疗机构使用药品管理办法(1998年修正)

山东省青岛市人民政府


青岛市医疗机构使用药品管理办法(修正)
青岛市人民政府


(1994年1月31日青岛市人民政府令16号发布 根据1998年8月24日发布的青政发〔1998〕137号进行修正)


第一条 为加强对医疗机构使用药品的管理,保证药品质量,保障用药安全有效,根据《中华人民共和国药品管理法》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事医疗服务的医疗机构(包括机关、企事业单位、社会团体设立的对内服务的医疗机构)在医疗业务中使用药品,均应遵守本办法。
第三条 市、区(市卫生行政部门按照管理权限,负责辖区内医疗机构使用药品的行政管理工作。
第四条 医疗机构在医疗业务中使用药品,必须取得《药品使用许可证》。
《药品使用许可证》由市卫生行政部门统一印发。
第五条 医疗机构申领《药品使用许可证》必须具备下列 条件:
(一)持有区(市)以上卫生行政部门批准开业行医的有效证件,并经其主管部门同意;
(二)具有与医疗业务相适应的药学专业技术人员或经青岛市以上卫生行政部门药学技术考核合格的工作人员;
(三)具备与医疗业务规模相适应的符合规定的药房或药柜及保管、调剂、加工炮制药品必须的设备和计量器具;
(四)有健全完善的采购、保管、使用药品的规章制度。
第六条 医疗机构申领《药品使用许可证》,在崂山区、黄岛区和各县级市的,由所在区(市)卫生行政部门审批、核发,并报市卫生行政部门备案;在市内五区的,由区卫生行政部门初审,报市卫生行政部门审批、核发。
第七条 无《药品使用许可证》的医疗机构,不准在医疗业务中使用药品。
严禁转让、出借、买卖《药品使用许可证》。
第八条 《药品使用许可证》有效期五年,期满后继续使用的,持证单位应在期满前六个月内重新申领。《药品使用许可证》每年由审批机关审验一次,经审批机关砍认的可以免验。
医疗机构破产或关闭,应将《药品使用许可证》缴回原审批机关。
第九条 医疗机构采购药品应持《药品使用许可证》到取得《药品经营企业许可证》的单位进货。严禁从无《药品经营企业许可证》的单位和个人处采购药品,严禁买卖无批准文号、无注册商标,无厂牌名称的药品。
药品经营单位不得向无《药品使用许可证》的单位批发药品。
第十条 医疗机构对购进的药品应建立进货登记和质量验收记录,内容包括货号、来源、品名、规格、数量、产地、批号、外观质量等,记录保存三年备查。
第十一条 医疗机构的药房应当全封闭隔离,并配备必要的设施,做到卫生整洁、药品定位摆放、示志醒目,药品不得与兽用药、卫生杀虫剂、灭鼠药、消毒药、化学试剂及其他非药品同室存放。
第十二条 医疗机构中直接接触药品的人员,必须每年进行一次健康查休休取得市卫生行政部门核发的《健康证》方准上岗。患有传染病或其他可能污染药品的疾病的人员,不得从事直接接触药品的工作。
第十三条 医疗机构中从事药学技术工作但无药学技术职称的保同,必须经市以上卫生行政部门考核合格颂取《从药人员资格证书》,方可继续从事药学技术工作。
第十四条 医疗机构使用的药品必须符合《中华人民共和国药典》、《中华人民共和国卫生部药品标准》、《省、自治区、直辖市药品标准》和市卫生行政部门批准注册的质量标准,并严格遵守《中华人民共和国药品管理法》及有关药政管理规定。
第十五条 医疗机构使用药品一律凭本单位医生处方开出,城乡卫生室或个体医诊所未设置药房的,应设立病人用药记录簿。处方或用药记录簿保存三年备查。医疗机构不得对非就诊病人售药,不得经销非药品,不得以医疗为名变相经营药品。
第十六条 医疗机构使用麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品,应遵守国家有关特殊药品管理规定。
第十七条 医疗机构需要自配制剂,必须依照《中华人民共和国药品管理法》的规定申领《制剂许可证》,无《制剂许可证》的医疗单位,严禁自行加工制剂。对配方有特殊疗效的,而该医疗机构无加工条件的,经市卫生行政部门确认批准后,到指定有条件的医药机构代为加工,并经
青岛市药品检验所检验合格后,方可用于临床。未经批准严禁制作和使用。
第十八条 医疗机构研制新药应按《中华人民共和国药品管理法》和《新药审批办法》的规定,办理报批手续;未经批准的,不得进行临床试验或擅自扩大临床验证范围。
第十九条 医疗机构应加强药品质量的自检、控制和管理,对使用的药品负质量责任。
第二十条 医疗机构使用药品应做好用药咨询和药物疗效评价,收集药物的不良反应情况和监测药品质量,每季度向卫生行政部门报告一次药品质量信息,并接受卫生行政部门药政、药检人员和药品监督督员的依法监督检查。
第二十一条 医疗机构在医疗业务中使用药品,应当严格按照核定的项目和标准收费,严禁擅自设立收费项目或提高收费标准。
第二十二条 对违反药品管理法律、法规和本办法的,由卫生行政部门给予批评教育、警告或者按下列规定处罚:
(一)经销、使用假药的,没收全部假药和违法所得,彼该批假药冒充正品价格的五倍以上罚款;
(二)经销、使用劣药的,没收全部劣药和违法所得,彼该批劣药相当正品价格三倍以下罚款;
(三)以医疗为名销售或变相销售非药品的,没收全部非药品和违法所得,并处以非药品价值三倍以下罚款;
(四)无《制剂许可证》配制制剂的,责令停止违法行为,依法没收全部制剂和违法所得,并处以配制制剂的价格的5倍以下的罚款。有《制剂许可证》但配制制剂未经检验合格用于患者的,销售或变相销售配制制剂的,处以警告、20000元以下的罚款。
(五)元《药品使用许可证》擅自使用药品的,没收全部药品和使用药品所得,并处以没收药品价格的五倍以下罚款;
(六)转让、出借、买卖《药品使用许可证》的,没收非法所得,并处以五百元至二千元的罚款;
(七)聘用不符合规定条件从药人员的,责令其改正,可并处以三千元以下罚款,对负有责任的领导处以五十元以上、三百元以下罚款;
(八)违反本办法第十一条规定的,责令改正,处以警告、1000元以下的罚款。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第二十四条 卫生行政部门工作人员应当秉公办事,对滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法具体执行中的问题,由青岛市卫生局负责解释。
第二十六条 本办法自一九九四年五月一日起施行。


(1998年8月24日 青政发〔1998〕137号)


根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定,现决定对《青岛市医疗机构使用药品管理办法》的行政处罚等有关内容作如下修改:
1、第二十二条(一)、(二)项中对负有责任的领导和直接责任人处罚的规定删去。
2、第二十二条(四)项修改为:“无《制剂许可证》配制制剂的,责令停止违法行为,依法没收全部制剂和违法所得,并处以配制制剂的价格的5倍以下的罚款。有《制剂许可证》但配制制剂未经检验合格用于患者的,销售或变相销售配制制剂的,处以警告、20000元以下的罚
款。”
3、第二十二条(六)项中的“吊销《药品使用许可证》”删去。
4、第二十二条(八)项修改为:“违反本办法第十一条规定的,责令改正,处以警告、1000元以下的罚款。”
5、删去第二十二条第二款的规定。



1994年1月31日

关于印发《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》的通知

广东省东莞市人民政府


东府[2005]57号



关于印发《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属有关单位:
  现将《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府
 二○○五年四月四日
东莞市建设工程保证担保制度暂行办法

第一章 总则

  第一条 为进一步完善我市建筑市场管理体系,保证建设工程合同的订立和履行,建立预防拖欠工程款及纠纷的市场化、法制化运行机制,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等有关法律法规的规定,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内建设工程发包承包活动中设定保证担保的,适用本办法。
  本办法所称保证担保是指投标保证担保、承包商履约保证担保、业主(发包人,下同)工程款支付保证担保、承包商付款保证担保、工程质量保修保证担保。
  第三条 在本市建设工程发包承包活动中应当实行保证担保。
  单项工程预算价在200万元以下的建设工程,是否提供承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保,由合同当事人双方自行约定。
  第四条 保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、保险公司或担保公司。
  担保公司应当具有企业法人资格,并依法取得工商行政主管部门核发的有担保业务的营业执照。
  第五条 业主保证担保费应当计入工程预算。承包商保证担保费应当计入投标价格。
  第六条 市建设局依据本办法对建设工程发包承包活动中设定保证担保的实施监督管理。
  工程建设项目的业主、承包商不依照本办法实行保证担保的,市建设局应当依据本办法要求其改正。

第二章 投标保证担保

  第七条 投标保证担保是指由保证人为投标人向招标人提供,保证投标人按照招标文件的规定参加投标活动的担保。应当招标的建设工程适用本办法有关投标保证担保的规定。
  第八条 投标担保可采用银行保函、专业担保公司保证或投标保证金担保方式,具体由招标人在招标文件中规定。
  投标保证金应当从投标人银行帐户汇出,不得由其分支机构(经法人书面授权提供的除外)或第三者转入。投标保函可采用保证人出具的投标保函,也可采用银行保付支票或承兑汇票,由投标人直接向招标人提交的方式,其具体要求由招标人在招标文件中规定。
  第九条 单项工程投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%,最高不得超过80万元人民币。
  第十条 投标人未能按要求提交投标保证担保的,其投标文件应当作无效处理。
  第十一条 投标保证担保的有效期应在合同中约定,并应超出合同约定的投标有效期至少30天。
  第十二条 投标人采用投标保证金担保方式的,招标人与中标人签定合同之日起3个工作日内,应当退还中标人的投标保证金。
  对未中标的投标人,招标人应当自发出中标通知书之日起3个工作日内退还其投标保证金。
  第十三条 除不可抗力外,投标人在投标有效期内撤回投标的,或者中标后在规定的时间内不与招标人签订合同的,招标人有权不予返还该投标人所交付的投标保证金或者要求保证人按照担保合同履行保证担保责任。

第三章 承包商履约保证担保

  第十四条 承包商履约保证担保是指由保证人为承包商向业主提供,保证承包商履行工程承包合同约定义务的担保。
  同一银行分支机构或专业担保公司不得为同一工程提供承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保。
  第十五条 承包商应当在签订工程承包合同时,向业主提交履约保证担保。
  第十六条 承包商履约保证担保的担保金额不得低于工程承包合同总价的10%。
  采用招标方式发包的工程,承包商履约保证担保的担保金额不得低于工程承包合同总价的20%。若中标价与标底或最高报价限价之间的差额高于工程承包合同总价的20%,业主也可以采用差额作为承包商履约保证担保的金额。
  第十七条 承包商履约保证担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期最长不得超过承包工程竣工验收合格之日后30天。
  第十八条 承包商履约保证担保应当由业主在办理施工许可时与工程承包合同一并报送市建设行政主管部门备案。
  第十九条 承包商未能按合同约定履行义务时,业主有权要求保证人按照下列方式之一,履行保证责任:
  (一)向承包商提供资金、设备或技术援助,使其能继续履行合同义务;
  (二)接管该项工程或者另觅经业主同意且符合该工程资质要求的其他承包商,继续履行合同义务;业主仍按原合同约定支付工程款,超出原合同部分的,由保证人在保证额度内代为支付;
  (三)按照原合同约定,在担保额度范围内,向业主支付赔偿金。

第四章 业主工程款支付保证担保

  第二十条 业主工程款支付保证担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务,由保证人为业主向承包商提供的保证业主支付工程款的担保。
  在签订工程承包合同时,应当按约定向承包商提交业主工程款支付保证担保。未提交业主工程款支付保证担保的建设工程,视作建设资金未落实。
  第二十一条 承包商提供履约保证担保的,业主应当同时向承包商提供同等额度的工程款支付保证担保。
  财政资金投资的建设工程,其中使用财政资金投资部分由财政资金管理部门出具资金证明的,可不需另行提供保证担保。财政资金证明应包括财政投资额、拨付方式和时间等。
  第二十二条 业主工程款支付保证担保金额不得低于工程承包合同总价的10%。
  第二十三条 工程款支付保证担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期应当截止至除保修金以外的全部工程结算款支付完毕之日。
  第二十四条 对于合同价超过5000万元人民币以上(含5000万元)或合同工期在一年以上(含一年)的工程,业主工程款支付保证担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保。
  实行分段滚动担保的,业主应当在招标文件或合同中约定。分段滚动担保额度为分段合同价的10%。
  第二十五条 业主工程款支付保证担保采用分段滚动担保的,在业主、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度进行签字确认或结算,业主支付相应工程款后,当期业主工程款支付保证担保自行解除,并自动进入下一阶段工程的担保。
  第二十六条 业主工程款支付担保应当由业主在办理施工许可时与工程承发包合同一并报送市建设行政主管部门备案。
  第二十七条 业主未按合同约定履行支付工程款义务的,承包商有权要求保证人承担工程款支付责任。

第五章 承包商付款保证担保

  第二十八条 承包商付款保证担保,是指保证人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供,保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款以及工资等款项的担保。
  第二十九条 承包商付款保证担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期最长不得超过各项工程建设分包合同(主合同)约定的付款之日后30天。
  第三十条 承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的,由保证人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。

第六章 工程质量保修保证担保

  第三十一条 工程质量保修保证担保是保证承包商在工程质量保修保证担保期限内承担保证保修责任的担保。
  第三十二条 工程质量保修保证担保可由承包商在履约保证担保完结时出具。
  工程结算时,业主未将保修金全额支付给承包商的,业主则不能要求承包商提交保修金保证担保。承包商已投保建设工程质量保修保险的,业主不得再要求承包商提供保修金保证担保。
  第三十三条 工程质量保修保证担保的金额由业主与承包商在合同中约定,其金额为工程合同价的5%。
  保修合同约定的保修金应当与保修金保证担保金额相等。
  第三十四条 工程质量保修保证担保的期限应当与法律、法规所规定的最低保修期限相同。
  第三十五条 承包商不履行保修责任的,业主可以要求保证人承担保证担保责任。

第七章 监督管理

  第三十六条 保证人在本市行政区域从事工程担保业务,应当到市建设行政主管部门进行备案。市建设行政主管部门应当定期公布备案情况,被保证人应当选用已备案的保证人。
  担保公司在本市行政区域从事工程担保业务的,应当按本办法规定在限额内开展业务。
  第三十七条 担保公司承保的单笔担保金额不得超过其净资产的50%,其承保的总担保金额不得超过其注册资金的5倍。不符合该条件的,可以与其他保证人共同提供担保。
  被保证人在签订担保合同时,应当将担保合同送市建设行政主管部门核对具体担保额度。
  第三十八条 建设工程发包承包设定保证担保的,担保合同书、保函是承发包合同文件的组成部分,保证人应当自担保合同签订之日起15日内,将担保合同、保函向市建设行政主管部门备案,或在办理招标投标情况报告中备案,并在申领施工许可证、竣工验收备案的同时,抄报市建设行政主管部门。
  担保公司的合同书,保险公司、银行的分支机构出具的保函,应当注明编号、联系电话和联系地址,并经法定代表人或其委托代理人签字确认。
  第三十九条 担保公司应在每年1月15日前,将上一年度完成的担保工作情况以及业务工作总结报市建设行政主管部门备案。
  备案具体办法由市建设行政主管部门另行规定。

第八章 附则

  第四十条 招标人、中标人不得改变招标文件要求,在签订合同或履约时更改承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保内容。
  对已提交保证担保的,除非建设工程因故中止施工,或被保证人的主合同债务已实际履行完毕,在保函约定的有效期届满之前,保证人、被保证人和受益人不得以任何理由撤保。
  第四十一条 工程担保文件、担保合同等示范文本,由市建设行政主管部门另行制定。
  第四十二条 本办法自2005年5月1日起施行。