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　　【摘要】行政检查行为属性是行政法律行为还是行政事实行为目前在学界存在根本分歧。行政法律行为与行政事实行为之间存在的主要区别是在行政事实行为中，行政主体并不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的。 行政检查作为一种行政管理职能，其目的或其意思表示并非创设、变更或消灭某种行政法律关系，实质上是非表意行为，或者说行政检查行为不具备意效因果关系的法律行为本质。本文以民法学中民事法律行为与民事事实行为鉴别理论实现对行政事实行为的特征解析。同时结合相关实政法规定，认定行政检查并非行政法律行为，而是行政事实行为。

　　
　　在我国，行政检查作为一项重要的法律制度和行政执法的一种重要方式，有着十分丰富的内涵，但是对如何界定行政检查以及行政检查到底具有什么样的性质，长期以来我国学术界是又分歧的。 即行政检查是行政事实行为还是行政法律行为。关于此问题之研究理论界呈现出二种意见的对立存在。

　　第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为：“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织（相对人）是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为，而且是一种外部具体行政行为，如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益，当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查，又称行政监督检查，是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律，执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为，尽管检查的后果可能引发另一个行政行为，如行政处罚，但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” ；“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解，获取有关材料和信息，并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看，它是外部的具体的，依职权的单方行为。” ；“行政监督有时又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务，但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系，或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚，也可能引起行政奖励，还可能引起任何其他行政行为，但均不影响行政监督行为的独立存在，也不影响其法律后果的产生。”

　　该类观点大致基于如下的事实，即行政检查它是行政主作出的职权行为，虽然不直接影响相对人的实体权利、义务，但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为，但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。

　　第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体基于行政职权，依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性，相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务，相对人的忍受也是一种法律上的义务，而不是行政监督设定的义务。因此，它是一种事实行为而非法律行为。” ；“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为，无论其作为一般监督性质的例行检查，还是作为具体行政案例调查，都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据，但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响，而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论，每个特定的行政行为均可分为三个阶段，即了解取证的准备阶段，作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看，行政检查是具有一定独立性的行为，从一个完整的行为过程来看，它只是其中的一个阶段，一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征，没有效果意思的形成和存在，一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段，行政检查也是没意思的。”

　　该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。

　　综合而言，二种观点都承认行政检查是一种职权行为，而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响，在法律后果上是具有相同的效力，故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果，只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解，本身并不是以创设法律关系为意思表示，行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。

　　二、行政检查之法律行为属性——批判与反思

　　从实政法的规定来看，只能得知一系列的行政检查的特征，但是实政法并没有规定行政检查的行为属性，意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质，成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。

　　行政检查作为行政主体职权之一种，具有如下特征，即职权性，强制性，程序性，往往成为其他行政行为的前提行为，这些特征是对实政法的分析与概括而生的。

　　关于职权性，如行政许可法第六十二条规定：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查，检测，检验，对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料，被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条：对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝等。

　　关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果，所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条：邮运进出境的物品，经海关检验放行后，有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条：产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　关于程序性，行政检查之程序性是于二种意义而言的，即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤，以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定：国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定，只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调 查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时 作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

　　行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条：行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款：对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励。

　　事实上，行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性；行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果，这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据；行政检查往往成为其他行政行为的前提行为，该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为，或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果，那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言，持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上，或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果，但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示，甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。

　　三、行政检查之行政事实行为属性认定

　　关于事实行为的研究最早见于民法。在民法学理论中，民事事实行为是与民事法律行为相对应的概念。我国民法理论认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但一招法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。 民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为意图的工具。 民事法律行为中意效因果关系使最根本德特征。行为主体必须具有意思表示，并且这种意思表示是以常设权利、义务关系为基础内容，同时随着行为德完成，权利、义务关系从意念型转化为具体型，具有可视性，受到了法律德调整。也就是说意思表示是法律效果意义上的意思表示，而法律效果也是意思表示所追求的。此为法律行为的逻辑理路。倘若某一民事行为不符合意效因果关系的特征，则理应不具备法律行为属性，从而被纳入事实行为的范畴。

　　正是由于民事法学理论关于事实行为与法律行为之研究相对更成熟，故行政法学理论对行政行为以及行政事实行为之研究基本上借鉴民法学理论，页应该借鉴民法学理论。正如日本行政法学家和田英夫在其《现代行政法》中作出如斯的论述：“行政法的方法论原型（尤其是行为行为论同民法的法律行为论）来源于民法。” 民法学关于民事事实行为与法律行为的划分标准借鉴适用于行政法学呈现出来的行政法律行为与行政事实行为之概念界定标准是：行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系。如果二者相一致，则该行为属于行政行为，如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系，则该行为理论理应被视为行政事实行为。必须一提的是该划分标准只是对行政法律行为和行政事实行为在方法上的判断，而非概念内涵之解释。

　　如前所述，将行政检查归于行政事实行为的学者主要是基于实政法的规定反映出的行政检查的形式特征，即职权性、强制性、程序性以及往往成为其他行政行为的前提行为。该系列特征恰然符合我国学界对行政行为认定的特征检视方法。目前很多学者在对行政行为界定的时候虽然在文字表述上符合法律行为的法理内涵，但是在解释某一行为是否为行政行为的时候并非以法律行为的含义判断，基本上根据该行为是否符合行政行为表现出的权力性、强制性、单方性等权力特征。这种从行政行为表现出来的形式特征，而非以法律行为具备的内在含义判断某一行为之属性，实质上是导致对行政检查行为属性认定产生争议的最主要的原因。

　　事实上，探讨行政检查的性质，即行政检查本质上是行政行为还是行政事实行为，至关重要且必须的前提就是：事实行为与法律行为界别的标准是什么？之后结合行政检查的相关特征才能从理论上真正判断行政检查之行为属性。据上所述，法律行为与事实行为最核心的区别就是法律行为中的意思表示与行为产生的法律效果具有因果上的一致关系，但是事实行为却表现出意效之间的脱离。行政行为理论对民法学关于民事法律行为民事事实行为之继承，其最直接的意义就在于行政行为于事实行为的划分具备了可能性。

　　具体于行政检查而言，由于行政检查并不具备法律行为所要求的内在的意效关系，即行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示，它只是以了解事实情况为行为的意思表示，所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系，但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容，故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示，另一方面，发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示，法律行为所要求的意效关系严重脱节，行政检查理应属于行政事实行为。论者试举一例年进一步论证行政检查之事实行为属性。例如在行政处罚之财产罚中，行政主体作出的财产罚其目的就是为了引起相对人财产权的丧失，从而起到惩戒相对人的作用。也就是说引发行政相对人财产权的丧失是行政主体的意思表示，而从后果上来说相对人财产权确实丧失了，引发了产权变动的后果。故从法律行为之实质内涵即意效因果关系的要求，行政处罚理应属于行政行为。但是在行政检查中发生的程序上的法律后果一方面并不是行政主体所追求的，而是法律事先规定必须遵循的，如果程序性法律后果是行政主体所追求的，那么行政检查当然属于行政行为。另一方面行政检查是以对事实情况的了解目的虽然是行政主体追求的，这样的后果虽然有时候会作为其他行政行为的前提，但是它本身并非包含新的实体法律后果。所以行政检查是行政事实行为。

　　
【注释】

[1]应松年：当代中国行政法 [M]．方正出版社2005：809．

[2]应松年：行政法学新论 [M]．方正出版社2004：209，201．

上海市人大常委会


上海市消费者权益保护条例

（２００２年１０月２８日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过）


上海市人民代表大会常务委员会公告第七十六号

《上海市消费者权益保护条例》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于２００２年１０月２８日通过，现予公布，自２００３年１月１日起施行。

上海市人民代表大会常务委员会
２００２年１０月２９日


第一章　总则

第一条为了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、行政法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条消费者在本市行政区域内为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其合法权益受本条例保护。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本条例。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第三条经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
消费者合法权益的保护应当实行国家保护、经营者自律和社会监督相结合的原则。
对消费者合法权益的保护应当方便消费者行使权利，并与社会经济发展的水平相适应。
第四条本市的国家机关应当根据各自职责，采取措施，依法保障消费者合法权益不受侵害。
各级工商行政管理部门以及其他有关行政管理部门应当依法加强对经营者的监督，严肃查处损害消费者合法权益的行为，并积极支持消费者协会的工作。
第五条消费者协会和其他消费者组织是依法成立的保护消费者合法权益的社会团体。
消费者协会应当依法履行职能，积极发挥保护消费者合法权益的作用。
其他消费者组织可以开展旨在维护消费者合法权益的各种形式的社会监督。
第六条有关行业协会应当督促本行业的经营者依法经营，加强自律；在制定行业规则时，应当体现对消费者合法权益的保护。
大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为予以揭露、批评。
任何单位和个人都有权对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。

第二章　消费者的权利

第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身和财产安全不受损害的权利。
消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身和财产安全的强制性国家标准、行业标准和地方标准；没有强制性国家标准、行业标准和地方标准的，应当符合社会普遍公认的安全、卫生要求。
消费者有权要求经营者提供安全的消费场所和环境。
第八条消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有权询问和了解该商品或者服务的真实情况及交易条件。
消费者有权根据法律规定、行业规则和行业惯例，要求商品的经营者提供价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、净含量、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明、使用技能、售后服务或者商品房的权属证明、建筑结构、面积构成等情况；要求服务的经营者提供服务的内容、规格、费用、标准、检验检测报告或者维修服务记录等情况。
第九条消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
第十条消费者有权要求经营者遵循公平原则提供商品或者服务。
消费者在购买商品或者接受服务时，有权通过平等协商确定交易价格以及其他交易条件，有权获得质量保障、价格合理、计量准确的商品或者服务。
第十一条消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
第十二条消费者享有获得有关消费者的权利、经营者的义务以及消费争议处理方式等消费者合法权益保护方面知识的权利。
第十三条消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。
第十四条消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和个人隐私等人身权受到损害的，有权要求经营者依法予以赔偿。
消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其财产受到损害的，有权要求经营者依法对其造成的损失予以赔偿；法律、法规未作规定的，消费者有权要求经营者按照行业规则予以赔偿。
第十五条消费者有权对商品和服务的质量、价格、计量、经营作风、服务态度等提出意见、建议，有权对经营者的侵权行为向有关行政管理部门举报，有权将有关情况如实向大众传播媒介反映。
消费者有权对行业协会制定或者经营者共同约定的行业规则中不利于保护消费者的内容提出修改意见和建议。
消费者有权对国家机关保护消费者合法权益的工作提出建议，有权对国家机关及其工作人员在保护消费者合法权益工作中的违法、失职行为提出批评和进行检举、控告。
消费者有权对消费者协会和其他消费者组织的工作提出意见和建议。

第三章　经营者的义务

第十六条经营者与消费者有约定的，应当按照约定履行义务。
经营者以商业广告、产品说明、实物样品或者通知、声明、店堂告示等公示方式，对商品或者服务的质量、价格、售后责任等向消费者作出许诺的，其提供的商品或者服务的质量、价格、售后责任等应当与许诺相一致。消费者受上述许诺引导而购买商品或者接受服务的，消费者可以要求经营者将该许诺作为约定的内容。
经营者提供商品或者服务时，不得利用合同格式条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，以及免除经营者的责任、加重消费者的责任、排除消费者的权利的其他规定。
第十七条经营者应当保证其提供的商品、服务、设施和场所符合保障消费者人身、财产安全的要求。
经营者对可能危及人身、财产安全的商品、服务、设施和场所，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品、设施、场所或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
从事惊险的娱乐行业的经营者，应当具备保障消费者人身安全的技术条件、服务设备和必要的救护设施，并制定应急预案。
第十八条经营者在提供商品或者服务时，不得有下列行为：
（一）侮辱或者诽谤消费者；
（二）搜查消费者的身体或者其携带的物品；
（三）侵犯消费者人身自由；
（四）致消费者具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损。
第十九条经营者提供商品或者服务，应当用清晰明白的语言或者文字向消费者作出真实的介绍和说明，并就消费者的询问作出真实的答复。
经营者提供商品或者服务时，应当根据法律规定、行业规则和行业惯例，主动向消费者告知下列情况或者出示书面文件：
（一）有关商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、净含量、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明、使用技能、售后服务或者商品房的权属证明、建筑结构、面积构成等；
（二）有关服务的内容、规格、费用、标准、检验检测报告或者维修服务记录等。
第二十条经营者提供商品或者服务的标识，应当符合法律、法规的规定。
经营者提供的商品达不到规定的标准等级，但仍有使用价值的，应当在醒目位置标明，并在给消费者的购货凭证上予以注明。代理经销进口商品的，应当在商品上标明代理商的名称和地址。
提供服务的经营者，应当在经营场所的显著位置设立服务标识。服务标识包括以下内容：
（一）服务的内容、质量标准以及收费标准；
（二）服务中的有关注意事项、限制条件和必要提示；
（三）其他应当标识的与服务有关的内容。
第二十一条经营者提供商品或者服务，应当按照规定明码标价。明码标价应当做到价签价目齐全，标价内容真实明确，字迹清晰，货签对位，标识醒目。价格变动时，应当及时调整。
经营者不得在标价之外加价出售商品或者提供服务，不得收取任何未标明的费用。
第二十二条经营者提供商品或者服务时，不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法，损害消费者合法权益。
前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。
第二十三条经营者应当在经营场所的显著位置标明其真实名称和标记。
租用他人柜台、场地从事经营活动的，应当标示其真实名称和标记。
经营者通过互联网交易平台从事经营活动的，应当在互联网相关网页的显著位置标明其真实名称、地址、经营范围等内容。
第二十四条经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例，向消费者出具购货凭证、服务单据或者应消费者的要求提供购货凭证、服务单据以外的收费清单。
第二十五条经营者不得强迫消费者购买商品或者接受服务，不得违背消费者的意愿搭售商品、服务或者附加其他不合理的条件；提供可选择性服务应当事先征得消费者同意。
第二十六条经营者经营商品或者提供服务以量值作为结算依据的，应当标明法定计量单位，并配备和使用与其经营或者服务项目相应、符合国家规定的计量器具。
经营者提供的商品不得短缺数量，不得将包装物的重量作为商品的计价依据，不得拒绝消费者对计量的复核要求。
第二十七条因经营者自身的原因停止提供商品或者服务的，经营者应当事先告知消费者，并作出妥善安排；造成消费者损害的，还应当给予消费者合理的赔偿。
从事公用事业的经营者因消费者未支付费用等原因停止提供商品或者服务的，应当事先告知消费者，并给予消费者必要的准备时间。
第二十八条经营者以邮购销售、电视（电话）销售或者互联网销售等方式销售商品的，应当保证商品的外观、质量及性能等与广告宣传相一致，并按照承诺的时限提供商品。
经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的功能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。
经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。
第二十九条经营者提供商品或者服务时，不得要求消费者提供与消费无关的个人信息。
除法律、法规另有规定外，经营者未经消费者本人同意，不得以任何理由将消费者的个人信息向第三人披露。
前两款所称的个人信息，包括消费者的姓名、性别、职业、学历、联系方式、婚姻状况、收入和财产状况、指纹、血型、病史等与消费者个人及其家庭密切相关的信息。
第三十条经营者向消费者发送商业广告的，未经消费者同意不得增加消费者的费用。
第三十一条经营者对其售出的商品应当承担修理的义务，承担修理义务的期限不得少于六个月，但低值易耗商品除外。商品房、汽车等商品，国家和本市另有规定的，从其规定。
经营者应当按照国家规定、行业规则或者合同约定承担商品的更换义务。
经营者提供的商品或者服务有下列情形之一，消费者提出重作、退货、退款要求的，经营者应当给予重作、退货、退款，但法律、法规另有规定或者合同另有约定的除外：
（一）经鉴定机构鉴定为不合格商品或者服务的；
（二）经营者采取欺诈手段提供商品或者服务的；
（三）商品在国家规定、合同约定或者经营者承诺的保修期内发生质量问题，经营者拒绝修理或者不具备修理能力又不委托他人修理的；
（四）合同约定或者经营者承诺退货、退款的；
（五）在保修期内经两次修理仍不能正常使用的；
（六）经营者以邮购销售、电视（电话）销售、互联网销售的方式销售商品，商品与广告宣传不一致，消费者自收到商品之日起七日内要求退货的；
（七）法律、法规或者规章规定应当为消费者退货、退款的其他情形。
经营者应当在国家规定或者经营者承诺的期限内，及时履行修理、更换、重作、退货、退款的义务，不得故意拖延。
国家未规定或者经营者未向消费者承诺修理、更换、重作、退货、退款义务期限的，经营者自接到消费者向其提出履行义务要求之日起二十日内应当作出答复，或者自接到处理消费争议的行政管理部门、消费者协会要求其履行义务的通知之日起二十日内应当作出答复。
第三十二条经营者以消费者购买商品或者接受服务为条件，以奖励、赠与等促销形式向消费者提供商品或者服务的，不免除经营者对该奖品、赠品或者奖励、赠与的服务所承担的修理、更换、重作、退货以及其他责任。
第三十三条经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的，应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务；商品已售出的，应当采取紧急措施告知消费者，并召回该商品进行修理、更换或者销毁，同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。
经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷，且经营者未采取前款规定的措施的，有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务，对已售出的商品采取召回措施。
市消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的，可以向有关行政管理部门提出相应的建议。
第三十四条经营者应当保存进货时的各种原始发票、单证等能够证明进货来源的文件资料，并建立台账。
经营者应当听取消费者的意见，及时处理消费者的投诉。
第三十五条商品交易市场的经营管理者、场地（柜台）的提供者，应当在交易场所的显著位置设立公示牌，公示与维护消费者合法权益有关的事项。
公示牌的设立及其内容的记载，由工商行政管理部门负责监督。

第四章　国家保护

第三十六条本市国家机关制定有关消费者合法权益保护的法规、规章和政策时，应当听取消费者组织和消费者的意见、要求。
第三十七条市和区、县人民政府应当加强对消费者合法权益保护工作的领导，组织、协调、督促有关行政管理部门做好保护消费者合法权益的工作。
工商行政、质量技术监督、商业、城市交通、旅游、建设、房屋土地资源和其他有关行政管理部门应当倾听消费者的意见，在各自的职责范围内受理消费者的申诉，加强市场监管，保护消费者的合法权益。
第三十八条市和区、县工商行政管理部门、质量技术监督部门可以行使下列职权：
（一）对当事人涉嫌侵害消费者合法权益的违法生产、销售活动的场所实施现场检查；
（二）向当事人的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌侵害消费者合法权益的违法生产、销售活动有关的情况；
（三）查阅、复制当事人有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；
（四）对有根据认为危害消费者人身、财产安全的有严重缺陷的商品予以查封或者扣押。
其他行政管理部门依照法律规定的职权，对涉嫌侵害消费者合法权益的违法行为进行查处。
第三十九条本市各级人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，采取措施，及时审理消费争议案件，依法维护消费者的合法权益。

第五章　消费者组织

第四十条市和区、县依法成立消费者协会。
消费者协会的理事会由消费者代表和有关行政管理部门指派的代表等组成。
市消费者协会可以根据工作需要设立专业工作机构。
其他消费者组织依照社团管理的有关规定依法成立。第四十一条消费者协会履行下列职能：
（一）向各级人民政府及其工作部门提出保护消费者合法权益的建议，向经营者提出改进、完善保护消费者合法权益措施的意见、建议；（二）宣传保护消费者合法权益的法律、法规，开展消费知识教育；
（三）定期对商品和服务的质量、价格、售后服务以及消费者的意见进行调查、比较和分析，为消费者提供咨询服务；
（四）受理消费者的投诉，对投诉事项进行调查、调解，提请法定机构鉴定，或者提出意见转送有关部门和单位处理；
（五）参与有关行政管理部门、行业协会对商品和服务的质量、价格、安全、卫生、计量进行的监督检查和测定；
（六）对损害消费者合法权益的行为，向有关行政管理部门、行业协会反映、查询，提出建议；
（七）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评；
（八）支持消费者依法提起诉讼或者申请仲裁；
（九）其他与消费者合法权益保护有关的工作。
各级人民政府对消费者协会依法履行职能应当予以指导、支持和帮助，并给予必要的经费保障。
第四十二条市消费者协会应当针对本市消费投诉的处理情况和消费者的要求，不定期发布消费警示信息和消费指导信息，帮助消费者提高自我保护能力，引导消费者科学合理消费。
第四十三条市消费者协会应当根据消费者的投诉情况和保护消费者合法权益工作的需要，每年对若干个行业开展调查，并将调查结果向人民政府及其工作部门报告；有关行政管理部门、行业协会和经营者应当给予支持和配合。
第四十四条市消费者协会可以向社会披露经核实的消费者的投诉情况。
第四十五条消费者协会和其他消费者组织不得以营利为目的向社会推荐商品和服务，不得收受经营者任何费用，也不得向经营者摊派任何费用。
市消费者协会发布消费信息、提出调查报告、披露消费者投诉情况，应当合法、客观、公正。
第四十六条有关行政管理部门、行业协会应当及时将有关涉及消费者合法权益的信息告知市消费者协会；对消费者协会就消费者合法权益保护事项的查询，应当及时予以答复。

第六章　争议的解决方式

第四十七条鼓励经营者与消费者采用协商和解的方式解决消费争议。双方的和解内容不得违反法律、法规的规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益。
第四十八条消费者协会应当及时受理消费者的投诉。不属于受理范围的，应当向消费者说明理由。
消费者协会应当为消费者投诉提供方便。
第四十九条消费者协会受理投诉后，应当在六十日内结束调解，但消费者要求继续调解的，调解期限可以适当延长。
经消费者协会调解达成协议的，根据消费争议双方的要求，消费者协会可以制作调解协议书；调解不成的，消费者协会应当告知当事人其他解决途径。
消费者协会在受理消费投诉过程中，发现该消费争议已由其他消费者协会受理或者调解的，可以终止受理。
消费者协会认为经营者有损害消费者合法权益的违法经营行为的，应当书面通知有关行政管理部门。有关行政管理部门应当及时处理，并将处理结果书面告知消费者协会。
第五十条消费者可以就消费争议向有关行政管理部门提出申诉。
有关行政管理部门受理消费者申诉后，应当依法对经营者的经营行为进行审查，发现经营者的经营行为违反法律、法规或者规章的规定的，应当依法作出处理；对造成消费者损失的，应当督促经营者对消费者作出赔偿或者承担其他民事责任。
第五十一条消费者为解决消费争议，可以依据仲裁协议申请仲裁，或者依法提起诉讼。仲裁委员会或者人民法院受理后，应当依法采取便捷的方式处理消费争议。
第五十二条消费者向消费者协会投诉或者向有关行政管理部门申诉的，应当提供能够证明消费关系存在的商品实物、购货凭证、服务单据等证据。
第五十三条因商品或者服务质量问题有争议需要进行检测、鉴定的，消费者与经营者可以根据双方的约定进行检测、鉴定；双方未约定的，由受理消费投诉、申诉的消费者协会或者行政管理部门委托或者指定具有资质的检验机构或者专业机构进行检测、鉴定。
检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保，最终由责任方承担；无法明确责任的，由双方共同承担。
消费者协会或者有关行政管理部门在处理消费者投诉、申诉时，需要进行检测、鉴定的，有关检验机构应当受理，并如实出具检测、鉴定报告；对无法予以检测、鉴定的，应当说明理由。

第七章　法津责任

第五十四条经营者违反本条例第三章规定的义务，对消费者合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》以及其他有关法律、法规和本条例的规定，承担相应的民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
第五十六条经营者有下列情形之一，《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对行政处罚机关和处罚种类、幅度已有规定的，依照法律、法规的规定执行。法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，并可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、没收非法财物、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：
（一）未按规定设置服务标识的；
（二）未按规定标明真实名称和标记的；
（三）以欺诈手段提供商品或者服务，侵害消费者合法权益的；
（四）未按规定提供购货凭证或者服务单据的；
（五）强迫消费者购买商品或者接受服务的；
（六）短缺商品数量或者将包装物的重量作为商品计价依据的；
（七）上门推销不按规定征得消费者同意或者提供规定文件的；
（八）发送商业广告，未经消费者同意增加消费者费用的；
（九）不能提供证明其进货来源的文件资料的。
第五十七条经营者违反本条例规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款，其财产不足以同时支付时，应当先行承担民事赔偿责任。
第五十八条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷受到人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向提供服务的经营者要求赔偿；不属于提供服务的经营者责任的，由提供服务的经营者向责任方追偿。
第五十九条当事人对工商行政管理部门以及其他有关行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人对具体行政行为逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行的，作出具体行政行为的工商行政管理部门以及其他有关行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
第六十条工商行政管理部门以及其他有关行政管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员以及消费者协会的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章　附则

第六十一条农民购买、使用直接用于农副业生产的生产资料，参照本条例执行。
第六十二条本条例自２００３年１月１日起施行。１９８８年１２月２２日上海市第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《上海市保护消费者合法权益条例》同时废止。