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论正当防卫的起因及必要限度条件/许蕊

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:26:40  浏览:9237   来源:法律资料网
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论正当防卫的起因及必要限度条件

黑龙江省北安市人民法院 许蕊


内容提要:我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时,在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手,对正当防卫的成因进行深入探讨,以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词:正当防卫 起因条件 必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,如果要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究,以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的,因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件,以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在,不仅是指损害行为的实际存在,而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为,受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为,才能实施正当防卫
2.只有在不法侵害行为进行的过程中,才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下,才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为,否则就会造成防卫权的滥用,破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的,它的损害后果只能加诸于不法侵害者,而不能加诸于第三人,这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为,不能视为正当防卫。①
5.正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害,这种行为就背离了正当防卫的根本目的,其性质不再具有合法性,而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失,且刑法上规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:
(一)不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。
(二)、不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。
(三)、不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害是现实存在的,具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的,没有直接的破坏性,也不需要及时制止,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
(四)、不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止,“制止” 从词义来讲有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题,是正当防卫理论的核心”,②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要,笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则,而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析,作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度,要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解,才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫,第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件,同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同,构成正当防卫的必要限度也不同,国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度,紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行,实行特殊防卫权,财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度,其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
(一)、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任,是我国刑法的一项重要制度,它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念,更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容,对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度,科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”,不能以防卫人自己的主观认识为标准,否则就没有“过当”存在的余地了,因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准,否则,不同的审判人员会有不同的标准,实际上也就没有标准了,正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此,在认定防卫行为时,对制止不法侵害是不是实际需要的问题上,必须考察以下四个方面,才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度,是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说,在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,既使造成了重大的损害,也应认定为是需要的,不存在过当的问题。反之,则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说,为保护重大的合法权益,既使防卫的强度比较大,造成的损害比较严重,也应认定为实际需要,不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急,是指侵害的紧迫性。一般来说,不法侵害行为发生的突然,防卫行为往往是仓促应战,而来不及判断侵害行为的性质和强度,因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害,也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权,即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为,只要其达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器,积极同犯罪行为作斗争,保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时,也必须看到,无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为”的表达方式来看,那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施,达到什么程度,都可以对之进行特殊防卫的观点,也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神,从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人,以不作为杀人,以诱骗手段绑架,对这些行为事实上不存在防卫的问题,更谈不上特殊防卫。同时,并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生,如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及,而对上述四种犯罪不加限制,这就使防卫权适用的标准不一致,而这种不一致对犯罪人来说,无疑是不公平的。因此,从立法意图及法条规定来看,必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
(二)、对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利,如果没有必要的限制,则必然过度膨胀而走向 另 一个极端,防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时,继续对侵害者实施打击,致其重伤或死亡的,也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范,不能走向任何一个极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为,在此防卫行动系实现目的所绝对必要的,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时,完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害,也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或重任的暴力,可以加以无限度的特殊防卫,体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小和他的环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。
总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件,是正当防卫的两个重要方面,对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献
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论 拍 卖 的 意 思 自 治

刘楚文(liuchuwen88@sina.com)
——对一件拍卖公证定性的抗辩

我市某公证处曾对一拍卖活动予以现场监督公证。在拍卖过程中,报名时间截止时,仅有一人报名和交纳保证金,参与竞买,除此之外,别无第二家。在第二天的拍卖会上,拍卖人以拍卖公告发布的起拍价宣布与竞买人成交,拍卖成功,公证处经研究后,认为该拍卖行为并无不妥,便进行了公证,并出具了公证书。结果在公证质量检查时,该拍卖公证被认定为错证,理由是一人报名而进行拍卖,是不合法的。那么,拍卖活动中只有一个竞买人报名的拍卖究竟是合法的还是不合法的呢,这个问题在我国理论界一直存在争议。对这个问题,拍卖法也没有作出明确规定,商务部颁发的《拍卖管理办法》也未予以明文禁止,处于无法可依状态。
笔者认为,这种只有一人报名的拍卖既是合理的,也是合法的,原因在于,拍卖本质上是一种民事行为,是平等主体之间订立合同的过程,既然无法可依,则应当根据法无明文不禁止的法律理念,适用当事人意思自治原则,由当事人自己决定。而不能对其横加干预,妨碍其自由意思表示,从而达到提高交易效率,促进商品交往的快速、高效运行的目的。
一、拍卖是一个订立买卖合同的过程
《拍卖法》第三条规定:“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”拍卖作为一种特殊的买卖方式,其订立合同的各个阶段以及影响合同订立的诸因素与一般集市贸易和超市购物是基本相同的。它的特殊之处在于,它有自己的一整套特殊的操作规程,比如报名登记、交纳保证金、公开竞价、底价保留等,这些环节都是由法律直接作出规定的,其目的是维护交易秩序,促进交易安全,实现交易利润最大化,保障各方当事人合法权益,最终实现公平、正义。
拍卖的这些特殊规则和程序作为订立合同过程中的各个不同阶段或特殊要求,具体包括以下主要内容:
1、拍卖公告。拍卖公告作为要约邀请,一般包括拍卖会举行时间、地点、拍卖标的物简介、展示时间、起拍价、报名截止时间和竞买保证金数额及其他注意事项等。这是由拍卖的特殊性质和内容决定的。因为拍卖大多是特殊物品拍卖,包括房地产、机动车、珠宝首饰、名家字画、文物等,与一般买卖行为中的交易标的物比较,大多具有较贵重、金额较大或者不能搬动等特点。拍卖标的物的这一特点决定了必须通过拍卖公告的形式对标的物加以展示,这样有利于更多的人了解拍卖标的物,吸引更多的人参与到竞买活动中来。
2、竞买保证金。因为有了多个竞买人,便产生了竞价的可能性,也因此有了拍卖会的必要性。由于举办拍卖会的费用和成本,也由于交易标的物所涉数额较大,为维护交易安全,于是,交纳竞买保证金也成为了必然。但是,需要明确的是,竞买保证金并不一概是定金,只有拍卖人认可的最高应价者所交保证金可以认定为定金,竞买人不按成交确认书履行义务时,该保证金不予退还。
3、公开竞价。由于拍卖物品贵重、金额较大的特殊性,其买卖程序更为严格,环节更多,参与的人数也更多。不但拍品所有权人或处分权人将处置权利委托给了拍卖人,而且买受人也一般不直接与所有权人或处分权人接触。公开竞价的根本目的乃是最大限度实现拍品价值,这种特殊程序的设计是尊重市场规律的,最大限度维护了委托人的利益。在公开竞价过程中,各个竞买人的购买力和拍品的满足其独特需要的程度不同,其竞买行为和竞价心理也是各不相同的,各种因素互相交织,影响是微妙而复杂的。
4、底价规则。底价,也称保留价,它是拍卖委托人对拍品价款所定下的底线,是对委托人利益的最低保护,是委托人说能接受的最低价格。对于保留价的确定,有几种不同的情况。一是低于拍品价值,二是基本等于拍品价值,三是高于拍品价值。具体到拍卖时,竞买人最高应价未达到保留价,拍卖人应停止拍卖,该应价不发生效力;减价拍卖中,拍卖人报价到达保留价仍无人应价,拍卖师应停止拍卖,拍卖中止。但是,只要竞买人应价不低于底价,拍卖人有权选择成交。保留价的实质乃是委托人通过拍卖人间接与竞买人达成合意的底线,当竞买人的最高应价达到或超过委托人确定的保留价时,应认定这是交易双方意思表示一致的结果,合同即告订立。
二、拍卖与招投标的区别
《拍卖法》与《招标投标法》同属于经济法体系中的竞争法。实践中,常有人根据《招标投标法》第二十八条“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标”的规定错误地适用于拍卖活动,并作为用来强行干预拍卖活动的借口。实际上,拍卖与招投标有着完全不同内容与性质。
1、合同内容。首先,无论拍卖还是招投标,本质上均是当事人双方订立合同的过程。对于拍卖来说,合同标的是较为单一的,物品或者财产权利是特定的、已有的,也是固定和公开展示的。双方合意的内容基本上集中于标的物的价款上,属于最单一的交易行为之一。而招标投标所关注的除了价款之外,更重要的是技术或服务等其他因素。尽管在具体的招投标过程中会因为不同的招标内容而对价款与标的物要求有所差异,但招标投标活动对合同内容的总体要求与拍卖不同是毫无疑义的。这也是为什么拍卖活动中要约人可以通过口头的叫价或报价形式发出要约,而招投标要约必须以文字的标书形式发出的原因,也是为什么招标投标法明确规定投标人不得少于三人而拍卖法则不对竞买人数额作出限制性规定的原因。
2、竞争机制。竞争机制的不同,体现在要约可否随时修改调整上。拍卖要约是可以随时调整变化的,而招投标要约是静态固定的,基本是不变的,即使有所修改也是在各竞买人互不了解各自标书内容的前提下进行的。简单地说,拍卖报价是面对面的,竞争是直接的、对抗性的,而投标却是背对背的,竞争是间接的、非对抗性的。两种不同的竞争机制对竞买人和投标人的心理影响是不同的。
三、法律解释
法律适用过程中的一个重要环节是对法律作出解释。法律解释的基本前提乃是要符合法律精神和法治原则,最终实现公平正义。
1、增价与减价拍卖。拍卖实践中,增价拍卖方式是最常用、最普遍的拍卖方式。与增价拍卖相对应,减价拍卖方式较少使用,一般只有在大宗鲜活物品的拍卖时使用到减价拍卖的方式。在我国拍卖法中的一个缺陷是仅以增价拍卖的模式构筑既有增价拍卖又有减价拍卖内容的法律条文。如:第三十六条规定:“竞买人一经应价,不得撤回,当其他竞买人有更高应价时,其应价即丧失约束力。”还有第五十条“竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力”等。实际上,减价拍卖是一槌子买卖,拍卖人报价是要约,竞买人应价是承诺,不存在竞买人多轮报价的情况,反而是拍卖人多次报价。对此,我们应当认为上述条文仅仅是对增价拍卖的特殊规定。
2、公开竞价。拍卖法第三条对公开竞价作出了规定。对于公开竞价,也应有全面整体的理解,因为征集到的竞买人的多少,只是说明了该拍卖标的物在满足需要程度与购买人的购买欲望和购买能力以及价格合理程度等方面的综合衡量指标的高低。当然,为委托人利益,拍卖人应尽量通过加大广告宣传力度、提高广告媒体级别、扩大公告发布的范围、延长公告时间以更广泛征集竞买人,增加交易机会,尽可能地实现交易利润最大化。但理论上还是存在用尽一切公示手段后仍只能征集到一个竞买人的可能性。即使重新拍卖,重新发布拍卖公告,重新包装宣传,仍然还是存在只征集到一个竞买人的可能性,甚至极端情况下反而一个竞买人都没有了,这样不是反而得不偿失吗?
3、人数规定。 从法律规定来看,拍卖法并没有硬性规定必须有两个以上的竞买人方可举行拍卖活动。同时,商务部颁布的《拍卖管理办法》第四十条也只是规定“下列情况,应当中止拍卖:(一)没有竞买人的……”。而并没有要求有了一个竞买人报名的拍卖也必须终止。根据一般法理原则,私法领域适用“法无明文规定不禁止”原则,作为规范和调整“特定物品和财产权利转让”的拍卖法,理所当然应适用这一原则。
法律解释的目的乃是要符合法律精神和法治原则,最终实现公平正义。而所谓实现公平正义,说到底就是在各种纷繁复杂的利益关系和利益主体之间权衡取舍,在利益分配格局中找到平衡点,妥善照顾各方利益,实现和谐共赢。拍卖法的基本原则是公开、公平、公正。既要最大限度实现拍卖利益最大化,维护委托人利益,又要保障拍卖人、竞买人的合法权益不受损害。如果过分偏向于维护委托人利益而忽视竞买人利益于不顾,将导致出现拍卖物无人愿买的局面,最终损害的将不只是竞买人利益,同样会损害到委托人利益,甚至整个拍卖行业和拍卖法律制度都将受到影响,这也是与立法初衷相悖的。
契约自由是现代法治社会的基石。对民事行为的不当干预不但扭曲社会经济生活规律,造成经济损失或者资源浪费,还暴露了管理者在丰富的社会经济实践活动面前的虚弱与无奈。其实质则是古代传统法律文化背景下刑法思想中“疑罪从有”的观念改头换面体现于带有行政管理色彩的拍卖法律思维中。在法无明文禁止得自由的法治社会,一个竞买人报名参加竞买的拍卖活动,在不违反低价规则的前提下,拍卖人以起拍价与竞买人成交是合法的。作为公证处在对拍卖行为进行仔细的法理研究和思考后,对该拍卖行为出具公证书是无可非议的。如果在不考虑法律原则和法律精神及相关法律规定的情况下,断然认定该公证为错证的话,恐怕只有这认定结论本身才是错误的。

(完)

周口市人民政府关于印发周口市重点建设项目管理办法的通知

河南省周口市人民政府


周口市人民政府关于印发周口市重点建设项目管理办法的通知

周政[ 2012 ] 43号



各县(市、区)人民政府、市直各有关单位:

《周口市重点建设项目管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。




二○一二年八月二日



周口市重点建设项目管理办法


第一章 总 则

第一条 为加强对重点项目建设的服务、协调和管理,提高投资效益,根据《国家重点建设项目管理办法》、《河南省人民政府关于进一步推进重点项目建设工作的意见》、《省政府办公厅转发省发改委关于改进重点项目建设管理完善协调推进机制的意见(试行)的通知》等文件及有关法律、法规和政策,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称市重点建设项目是指对经济社会发展起引领、带动、突破、示范、支撑作用的建设项目。主要包括国家、省布局的重大项目;重大基础设施项目和公共服务设施项目;重大产业结构调整和自主创新项目;重大生态工程和节能减排项目;重大招商引资和产业转移项目;其他对国计民生有重要影响的项目。

政府出资或融资(含国家、省、市)的项目、政策性贷款项目、政府各种专项资金项目、国际金融组织及国外政府贷款项目,均按照重点建设项目进行管理。

第三条 市重点项目必须符合国家产业、土地、环保、安全生产、节能政策,符合全市经济社会发展规划、主体功能区规划、城镇体系规划、土地利用总体规划、城市总体规划、生态功能区规划、环境保护规划、产业发展规划,同时要符合全市产业聚集区发展规划。

第四条 市重点项目于上年11月底前,由各县(市、区)政府和市直有关部门(含省驻周单位),根据年度市重点项目选择指导意见,向市重点项目办推荐报送下年度重点项目。市重点项目办负责组织有关部门和专家进行论证、比选,提出初选名单后,经主管副市长初审,并征求市长和有关副市长意见,于当年元月底前提交市政府常务会议研究后,经市委常委会研究通过。

市属重点项目,实行动态管理,根据实际情况可进行增补或调整。市属国家、省级重点项目的申报工作由市发改委负责。

第五条 重点项目按实施进度分为前期项目、计划新开工项目和续建项目。前期项目是指正在开展规划、论证和相关手续报批,需提前协调落实建设条件的项目;计划新开工项目是指已经完成项目备案(核准)或通过城市规划预审、土地预审、环评审批,建设资金落实,当年能够实质性开工建设的项目;续建项目是指各种建设手续完备,当年继续建设或竣工投产(用)的项目。

第六条 市人民政府成立重点项目建设领导小组,负责市重点项目的总体规划和筛选确定,研究确定推进市重点项目建设的政策措施,搞好对市重点项目的协调服务,组织对重点项目进行督查,领导小组下设办公室(既市重点项目办),办公地点设在市发展改革委,为领导小组的日常办事机构。市重点项目办的主要任务是:负责研究提出加强和改进重点项目管理的政策、措施和建议;组织进行项目比选,提出年度市重点项目初选名单,根据实际需要提出调整方案;对市重点项目的前期工作、招标投标、要素保障、建设进度、外部环境等情况进行全面督导;协调解决市重点项目推进过程中出现的矛盾和问题,组织开展联审联批工作;准确、及时、全面地掌握市重点项目建设情况,定期向市委、市政府汇报;配合组织好人大代表、政协委员视察重点项目工作;定期通过主流媒体发布项目建设信息,接受社会监督;加强对各县(市、区)重点项目建设工作的指导,组织开展项目稽察工作;负责对当年全市重点建设项目情况进行考核评比。各县(市、区)成立相应机构,加强本辖区内市重点项目建设的监督管理和协调服务工作。

市县重点建设项目工作所需经费列入同级财政预算。


第二章 项目谋划和储备

第七条 加强重点项目谋划。各级各部门要围绕全市长远发展的需要,深入研究国家产业政策导向,着眼于今后发展的需要,精心谋划关联度高、带动面广、前瞻性强的重点项目。市政府副市长分别对分管领域的重点项目谋划工作负责,组织做好相关规划,研究拟上项目的建设机制、融资方式,督促指导相关部门深入开展前期工作。各县(市、区)政府、市直部门要建立项目谋划机制,切实做到“在建一批、推进一批、谋划一批、储备一批”。市发展改革部门负责全市重点项目谋划的统筹协调和综合平衡,每月对县(市、区)和市直部门谋划项目情况进行汇总,每季度向市政府汇报项目谋划及进展情况。

第八条 搞好重点项目储备。市发展改革部门负责建立市重点项目储备库,及时吸纳各县(市、区)、市直有关部门推荐谋划的项目和市招商引资办、承接产业转移办新签约的项目进入市重点项目库。各县(市、区)和市直有关部门要积极推进储备项目的前期工作,发展改革、工信、国土、环保、规划等部门要协调配合,及早落实各项建设条件,促使其达到实施要求。


第三章 前期工作

第九条 市重点项目办将重点项目的有关情况适时向国土资源、环保、规划、建设、城管、房管、人防、文化、地震等部门和各银行金融机构以及供水、供电、供热等企业通报。

承担管理和服务项目建设职能的有关部门和单位,要主动到市重点项目建设单位上门服务,及时解决项目建设中存在的困难和问题。

第十条 对重点项目涉及的行政许可事项,各级政府和有关部门要主动服务,简化程序,特事特办,提高效率,要按规定时间及时办结。对需委托中介机构进行评估的,最长不得超过15个工作日。需报国家、省审批的,要全程跟踪服务。市直主管部门应将办理情况每月按时向市重点项目办书面报告办理情况,直至办结。

第十一条 建立全市重大项目联审联批机制。

(一)联审联批的对象和范围。联审联批的对象主要是省重点项目、市重点项目、重大招商引资项目、承接产业转移项目等。审批范围包括项目达到开工条件所必须具备的手续,主要为:项目可行性研究报告的审批、项目申请报告的核准、备案项目的审查意见;项目用地预审意见、项目先行用地审批或用地审批;项目环评文件的审批;项目规划选址意见书、项目建设用地规划许可审批、项目建设工程规划许可审批等。

(二)建立联审联批机制。市、县分别建立由有关职能部门组成的重大项目联审联批联席会议制度,原则上每月召开1次。市重大项目联审联批会议由市行政服务中心或市重点项目办召集,听取项目开工情况和市发展改革、工信、国土资源、环保、规划等部门项目审批办理情况汇报,安排部署下一步需要抓紧审批的项目,研究协调解决项目审批中的重大问题。

市重大项目联审联批联席会议下设办公室(简称联审联批办公室),由市行政服务中心和市重点项目办公室牵头,市发改委、工信局、国土资源局、环保局、规划局等单位参加,抽调专人定期集中办公,负责具体工作。办公地点设在市重点项目办。

(三)联审联批程序。联审联批按照“办公室集中汇总、分送有关部门限期办理、联审联批会议督促推进”的模式运作。采取并联审批方式进行,项目单位需审批的事项可同时向有关部门申报,有关部门受理后,确需要前置条件的按先发放“路条”再补办手续的方式办理。坚持实行联审联批市、县两级分工负责制,各级各部门要根据各自职能和项目审批(审查)权限,确保上半年计划开工项目审批任务5月底前完成,下半年计划开工项目审批任务10月底前完成。有关部门要按照明确的时间节点要求,归口组织细化每月应完成联审联批项目的工作计划,建立工作台账,提高审批(审查)效率。

(四)实行督办和考评制度。市联审联批办公室对各县(市、区)和市直有关部门审批完成情况每月进行排序通报,定期组织开展督查督办,年终对各县(市、区)和市直有关部门进行考评。市监察局效能室要把联审联批工作作为行政效能监察的重要内容,严重影响审批(审查)进度的有关责任单位和责任人实行行政问责。

第十二条 市重点建设项目实行目标责任制度管理。每年初,各县(市、区)人民政府和市有关单位与市人民政府签订《周口市重点项目建设年度目标责任书》。市重点项目办对市重点建设项目责任目标完成情况进行动态管理,并进行年度考核,考核结果向社会公布。

第十三条 市重点建设项目实行责任制度。市政府各位副市长按照工作分工,负责分管领域内国家、省、市重点项目的前期工作和项目的具体实施。各县(市、区)政府、市有关部门和单位的主要领导是所辖(属)市重点项目建设工作的第一责任人,主管领导是直接责任人。各县(市、区)政府对重点项目的选址、规划许可、征地拆迁、安置补偿、建设环境等方面负责。重点项目的法人单位选择、手续办理以及建设进度、资金落实等环节,按项目隶属关系分别由所在县(市、区)政府或市行业主管部门负责。凡涉及重点项目行政许可事项的办理由相关行政许可部门负责。项目法人单位对资金落实、招标投标、建设进度、工程质量、安全生产等方面全面负责。

第十四条 市重点建设项目必须严格执行国家基本建设程序,按照项目管理和审批权限,及时办理项目建设各种手续,不得随意简化和增加基本建设程序。

第十五条 市重点建设项目实行招标投标制度。项目的勘察、设计、监理、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购须进行公开招标,可邀请招标或有特殊情形不适宜公开招标的,按照《国务院招投标管理条例》办理。


第四章 项目建设实施

第十六条 市重点建设项目应按国家、省、市有关规定,由各县(市、区)项目主管部门和项目建设单位对项目的资金、工期、质量、安全等进行管理。

第十七条 市重点项目建设单位应根据实际条件按合理工期编制项目进度计划和年度计划,及时报市重点项目办、市行业主管单位和所在辖区重点项目建设管理部门。项目单位应严格落实既定进度计划,确需调整的报市重点项目办同意。

第十八条 各县(市、区)项目管理部门、重点项目建设单位,须执行重点项目建设进度月统计、月上报制度,在规定时间内,及时准确地向市重点项目办报送重点项目的工程形象进度、投资完成情况和建设资金到位情况等项目建设信息。

第十九条 实行重点项目建设联席会议制度,市重点项目暨招商引资联席会议原则上每月定期召开一次,听取全市重点项目建设进展情况和重大专题工作推进情况汇报,分析研究项目建设中出现的各类突出问题,有针对性进行分类指导和安排部署。

第二十条 实行重点项目配合联动机制。全面推行县(市、区)领导和市直部门处级领导包干督导制,对所辖(属)项目定期进行现场督导。市重点项目办按月逐项目督导,对问题特别严重的项目,会同有关部门进行联合督导,必要时驻地督导。

第二十一条 建立重大建设项目观摩督导制度。以市重点项目为重点,每年组织1-2次全市性重点建设项目巡回观摩活动,统一或分片进行,由市主要领导带队,各县(市、区)和市直有关部门主要负责同志参加,现场观摩点评各县(市、区)、各行业重大项目的谋划储备、建设进展、外部环境和招商引资等情况,交流经验、全面促进。

第二十二条 市重点项目办负责市重点项目前期工作和工程实施进度的监督检查。重点对有关职能部门涉及的行政许可事项是否按规定程序和时限办理,是否体现特事特办、优先办理原则等进行监督检查。对项目单位及其主管部门制定和落实工程节点控制计划、实施组织计划情况进行监督检查。

第二十三条 市发展改革部门和市重点项目办负责市重点项目招投标活动的监督检查。重点对招标投标当事人及其主管部门的招标投标行为是否符合法定权限和程序,对资格预审、开标、评标、定标过程是否合法等依法进行监督检查。

第二十四条 项目行业主管部门和工程质量、安全生产监督管理机构,分别负责对重点项目工程质量和安全生产实施监督管理。重点对项目单位和有关方面建立落实工程质量与安全生产责任制、保障管理体系、操作规程、技术措施情况,对执行国家标准或行业标准情况等进行监督检查。

第二十五条 市财政、审计、建设、国土资源、环保、劳动、监察等部门,按照职能分工,负责市重点项目建设相关工作的监督检查。各级各部门要自觉接受社会舆论和人民群众的监督。

第二十六条 政府投资的市重点建设项目,除严格执行国家、省、市的有关规定外,还必须遵守以下规定:

(一)严格执行项目法人责任制、资本金制、招标投标制、工程监理制、工程质量责任制等有关规定;

(二)项目建设单位必须严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和投资额进行建设;

(三)项目建设单位按批准的建设规模和建设内容建成后,应向同级审计部门申请竣工决算审计,审计部门依法对政府投资项目资金使用和决算进行审计监督,有关审计情况应及时通报市重点项目办和项目主管部门;

(四)项目建设单位应主动接受和配合国家、省、市的稽察、督查、检查、审计等监督工作,真实反映和提供有关资料及情况。

第二十七条 市重点项目办每年定期邀请市人大代表、市政协委员视察重点项目,进一步发挥人大代表、政协委员对重点项目建设工作的监督、指导作用。 

第五章 政策措施

第二十八条 凡是国家、省、市出台的有关项目建设方面的优惠政策均适用于市重点项目。

第二十九条 优先配置土地资源。重点项目建设用地要符合节约集约用地的要求。按照“有限指标保重点”的原则,由市国土资源局在省下达我市的年度用地计划指标提出年度市重点项目用地规模。在选择确定重点项目时,由市重点项目办、市国土资源局共同对市重点项目年度用地需求进行测算,经平衡后,在市国土资源局提出的年度用地计划指标规模内对市重点项目建设用地指标进行预留,并按重点项目开工建设要求有序供地。重点项目用地需求和国家分配的年度用地计划指标规模缺口较大时,由分管副市长负责平衡。市发展改革委、市国土资源局等部门要积极争取将我市重点能源、交通、水利、重大民生等项目列入省重点项目用地计划。重点项目涉及土地规划调整的,在符合国家、省有关规定的条件下优先调整。积极支持符合进入产业聚集区条件的重点项目用地。重点项目在完成用地预审及项目批准(核准)、初步设计后,控制工期的单体工程可依规申请并办理先期用地。重点项目比较集中的地方原供用地不能保证需求的,积极在全市范围内进行调剂。各县(市、区)政府每年第三季度仍未用完的指标,由市统一调剂用于其他重点项目。加强市重点项目供地管理和督察,对批而未供、供而未用等不按要求使用的土地,及时依法收回。国土资源部门要对重点项目涉及的规划调整、用地报批和招拍挂出让等事项优先办理。

第三十条 优先保障环境容量。由市环保局根据全市环境容量和国家、省下达的年度减排任务需要,提出年度重点项目环境容量可承受的消耗指标。在安排重点项目时,市环保局会同市重点项目办对所需环境总量进行平衡测算,并分解到相应的县(市、区)。各县(市、区)应本着“自我平衡”的原则,自行解决重点项目的环境总量指标,并负责在年度工作中组织落实相应减排措施,依法淘汰、关闭落后生产设施和产能,对已经达标排放但不能满足环境总量要求的企业实施深度治理,为市重点项目建设腾出环境容量。对全市经济社会大局有重大影响的项目,如项目所在地环境容量无法保障,但当地环境质量尚能满足项目建设需求时,应由市环保局报请市政府同意,通过组织排污权交易和从全市总量减排富裕指标中予以调剂。环保部门应加强对市重点项目的跟踪管理,加强环境监管,落实减排措施,切实保障市重点项目环境总量指标的需要。

第三十一条 优先保障建设资金。通过各类银企洽谈活动引导金融机构优先支持重点项目。积极吸引境内外投资基金参股重点项目建设。优先支持项目业主通过企业上市、发行企业债券等方式融资。市有关部门在争取中央财政性建设资金和安排省级财政补助资金、专项资金、配套资金、贴息资金时,优先保证市重点项目。重点项目建设涉及的行政事业性收费,符合国家和省审批规定并设有浮动区间的,不超过下限的30%;国家和省未明确的,一律不得收取。对政府全额投资、重大招商引资、外国政府贷款和国际金融机构贷款项目,按一事一议的方式,确定税费减免优惠政策。对市重点建设项目的税收,必须严格按照国务院和省政府规定的下限收取。

第三十二条 优先保障资源配置。整合资源,优先支持省重点项目和重点企业。供气、供电、供水、供油、供热和运输主管部门,要对重点项目开辟服务绿色通道,主动搞好衔接,优先予以保障。

第三十三条 有关部门在为重点建设项目单位办理费用减免和资金支持等手续前,应当报市重点项目办进行重点建设项目单位资格确认。

第三十四条 实行重点项目建设环境监督登记制度。为营造良好的重点项目建设环境,从源头上防止乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚款现象,从2012年起,由市重点项目办和市监察局联合印发“市重点项目建设外部环境监督登记卡”,并监督实施。凡到重点项目进行检查、收费、罚款的单位,必须先按规定内容和要求填卡登记,否则,项目单位有权拒绝。

第三十五条 坚持重点项目建设督办制度。在重点项目实施过程中出现的服务质量、工作效率、组织管理、外部环境、工程进度等问题,由市重点项目办视情况对相关单位进行督办、通报批评、黄牌警告。相关县(市、区)政府和市有关部门被黄牌警告的,要向市政府提交书面检查;一年内被两次黄牌警告的,取消该单位和相关责任人年度评优评先资格。项目参建单位被黄牌警告后,在限定时间内无正当理由整改不到位的,采取更换项目业主、分解建设任务等处罚措施;问题特别严重的,将其及相关负责人列入黑名单,向全社会公布,从公布之日起两年内禁止进入全市建设工程市场。

第三十六条 强化重点项目稽察和效能监察制度。发展改革、监察会同有关部门,以政府投资项目、涉农项目、群众举报项目、重大线形项目和重要民生项目为重点,采取“事前、事中、事后相结合”的方式,积极开展稽察和效能监察,严厉查处各种行政不作为或乱作为。

第三十七条 实行重点项目退出机制。半年以上,由于自身原因,前期工作无进展的预备项目、不能如期开工或开工后进展迟缓的计划新开工项目、投资完成和形象进度严重滞后于节点控制计划的续建项目,经市重点项目建设领导小组同意,取消其重点项目资格,收回已配置的要素资源。要素资源无法收回的,按项目隶属关系,等额扣除项目所在县(市、区)下年度相关要素资源配置指标。


第六章 考核与奖惩

第三十八条 市政府每年制定重点建设项目年度建设目标任务,分别下达各项目责任单位,并将其纳入“四制工作法”考评体系。

第三十九条 市重点项目办会同市委、市政府两办督察室及有关部门,按照《周口市重点项目建设考核评比暂行办法》的规定,每年对重点项目的年度投资计划、工程形象进度以及有关部门对各重点项目的支持服务情况进行跟踪、督查和考核,考核对象为市政府有关部门、项目主管部门和各县(市、区)人民政府,考评结果报市重点项目领导小组审定。

第四十条 建立重点项目奖励制度。市重点项目办根据责任目标完成情况和年终考核情况,提出年度“重点项目建设先进单位”和“重点项目建设先进个人”名单,经市重点项目建设领导小组确定后,由市人民政府对先进单位和先进个人进行表彰。根据需要,市财政每年安排一定的专项资金用于对重点项目先进单位和先进个人的奖励。

第四十一条 凡未按照年度投资计划拨付资金,出现工程进度慢,工程质量差等情况,对其责任单位和建设单位给予通报批评、黄牌警告等处分。

第四十二条 市重点建设项目中的政府投资项目,必须严格执行国家、省、市的有关规定外,对发现有下列情况之一的将予以严肃处理:

(一)截留和挪用政府投资重点项目建设资金的单位和个人,市政府将视具体情况予以通报批评或行政处分,追究责任单位和个人的经济责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(二)对于违反招标投标有关规定的,由市发展改革部门会同有关行政监督部门按国家、省、市相关法律法规,予以查处。

(三)因弄虚作假、管理不善造成政府投资的重点建设项目延误工期、质量低劣、严重超概算、损失浪费严重和重大安全事故的,对有关责任单位予以通报批评,对直接责任人员给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 对承担重点建设项目的设计、监理、施工和设备材料供应的单位,有违反国家、省、市和本办法有关规定、造成重大损失或影响的,除按照国家有关法律和规定处理外,并由市重点项目办会同市有关部门在一定时期内限制其参与本市的重点项目建设。

第四十四条 扰乱重点项目建设、生产经营秩序,致使其不能正常进行的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第七章 附 则

第四十五条 国家、省在本市的重点建设项目按照国家、省对重点建设项目的管理规定执行,同时享受市重点建设项目的优惠政策。

第四十六条 本办法由周口市人民政府重点项目建设办公室负责解释。