中国现行死刑政策的评价及其反思
钊作俊
（郑州大学法学院，河南 郑州 450052）
摘要：死刑政策是死刑立法和死刑司法的“灵魂”和“统帅”，对死刑的适用起着至关重要的导向作用。本文以死刑立法的演变为主线，从历史和现实、理论和实践、立法和司法、国内和国际等几个方面对我国现行的死刑政策进行了较为详细和系统的阐述和评说。期望此文能对我国死刑政策的正确、科学定位起到一定的促进作用。
关键词：死刑；政策；评价；反思
死刑政策是死刑立法和死刑司法的“灵魂”和“统帅”，死刑立法和死刑司法均受制于死刑政策。[1]新中国建立以后，在毛泽东的“少杀、慎杀”思想指导下，我们确立了“保留但严格限制死刑”的刑事政策，79刑法即是其具体体现：死刑只能适用于“罪大恶极”的犯罪分子，“犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑”，死刑核准权由最高人民法院行使；同时，分则条文共用15个条文设置了28种死罪，分别占分则条文和罪名总数的14.6%和23.0%；并且，没有绝对死刑的规定。
但是，随着社会治安形势的恶化和严重经济犯罪、严重刑事犯罪上升的态势，立法机关从1982年开始即着手补充增设死刑罪名，截至1996年底，共增设死罪49种，从而使死刑罪名高达77种，死刑罪名所占的比例得以较大幅度地提高。现行刑法在“不增不减、大体保持平衡”的立法思想指导下，[2]共用47个条文设置了68种死罪，与79刑法及补充刑事立法中的死刑罪名相比，还是有所减少的。
对于上述死刑立法的发展变化，我国有学者指出，79刑法颁行以后，我们一贯坚持的“保留但严格限制死刑”的死刑政策并没有得到充分的强调和切实的执行。[3]甚至有人认为，我国现行的死刑政策已由“限制死刑”向“对严重刑事犯罪分子注重适用死刑”转变。[4]更有学者认为，我们所称的“坚持少杀”的死刑政策，在现行立法和司法上均已无有效保障，刑法和刑事诉讼法为贯彻“少杀”政策而确立的限制性制度，几乎被全部修改。我国79年以后的补充刑事立法所奉行的是“崇尚死刑、扩大死刑”的指导思想，因而，现阶段的死刑政策似表述为“强化死刑”比较符合实际。[5]对此，我们认为，“保留但严格限制死刑的适用”是我们一贯奉行的死刑政策。但可惜的是，这一政策在80年代以后没有得到很好的执行，甚至出现了重刑化和崇尚死刑的倾向。十多年来，死刑万能、重刑主义的思想认识逐渐占据了主导地位，少杀、慎杀提的少了，限制死刑讲的也不多了，加之立法上一再修改原有罪名的法定刑，提高新设置罪名的法定刑，导致死刑罪名和死刑条款成倍地增加；在司法实际中，有些地方的个别司法人员乃至个别领导干部甚至提出“可杀可不杀的杀掉，可抓可不抓的抓起来”。“严打”中个别地方甚至规定将杀人捕人的定额，作为考察地方政法机关工作业绩的重要指标，导致实际上判处死刑人数以惊人的速度增长。[6]同时，补充刑事立法对死刑的适用已不仅注重于“严重刑事犯罪分子”，还注重于贪污、受贿、贩毒等“严重经济犯罪分子”和“严重破坏社会秩序的犯罪分子”。无怪乎有外国学者在谈论我国的死刑政策时指出，中国现行法律中的的死刑立法（指79刑法以后的补充刑事立法——引者注）与其说是向着限制的方向发展，不如说是向着扩大的方向发展。[7]
那么，现行刑法体现了什么样的死刑政策呢？首先看一看总则的规定：其一，将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，更加严格和规范了死刑的适用标准，进一步限制了死刑的适用。[8]其二，删除了79刑法对未成年人可以判处死缓的规定，从死刑的适用对象上限制了死刑；其三，“死刑除由最高人民法院判决的以外，由最高人民法院核准”的规定至少从立法设置上改变了绝大部分死刑案件由高级人民法院行使核准权的实际，这又从核准程序上限制了死刑。[9]
再看分则的规定：其一，从死刑罪名的设置看，现行刑法共用47个条文设置了68种死刑罪名，分别占分则条文和死刑罪名的13.4%和16.5%，较之79刑法分别下降了1.2%和6.5%，比其后的补充刑事立法下降的幅度更大。其二，从死刑的规定方式看，79刑法没有绝对死刑条文，共有4种死刑方式：处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处无期徒刑或者死刑；可以判处死刑；处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。补充刑事立法增设3种规定方式：处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑；处死刑。其中，死刑与无期徒刑搭配、将死刑放在前面使之作为首选刑种以及规定唯一死刑即规定“可以判处死刑”和“必须判处死刑”的就涉及28个条文、46种死罪，占整个刑法体系中死刑条文和死刑罪名的比例分别为58.3%和59.7%；而死刑与有期徒刑搭配者仅涉及20个条文31种死罪，占整个死刑条文和死刑罪名的41.7%和40.3%。现行刑法删除了“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”的规定。在所保留的6种方式中，死刑与无期徒刑搭配、将死刑排在前面使之作为首选刑种以及规定可以判处死刑和必须判处死刑的涉及18个条文33种死罪，分别占死刑条文和死刑罪名的38.3%和48.5%，较之修订前的死刑立法分别下降了20.0%和11.2%。而且，绝对死刑也减少了1个条文2种罪名。应当说，限制死刑的政策精神死刑规定方式的调整上得到了一定程度的体现。但是，现行刑法仍然有6个条文7种死罪规定有绝对死刑，分别占死刑条文和死刑罪名总数的12.8%和10.3%；而死刑与无期徒刑搭配、将死刑排在前面使之作为首选刑种和规定可以判处死刑的条文数共有12条，涉及罪名26种，分别占死刑条文和死刑罪名总数的25.5%和38.3%。上述几项合计，以死刑为主、规定唯一死刑包括绝对死刑的条文和罪名分别占死刑条文和死刑罪名的38.3%和48.6%。这样的死刑立法即使说是限制死刑政策的体现，也只能说是不完全的、不充分的限制死刑政策的体现，更谈不上严格限制死刑了。[10]
其三，从各罪适用死刑的标准看，对死刑的适用也作了一些限制。如盗窃罪的死刑适用标准，由“数额特别巨大、情节特别严重”修改为“盗窃金融机构、数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物、情节严重”，显然限制了盗窃罪的死刑适用。有关条文又将抢劫罪、强奸罪等罪名适用死刑的标准予以列举式明确规定，也起到了限制死刑的作用。但我们注意到，外国刑法及司法实践中的死刑条件非常严格，如日本最高法院于1983年7月8日在对一个死刑案件的判决中判示：在适用死刑的时候，必须对犯罪的性质、动机、情节，尤其是杀害手段和方法的执拗性、残忍性、后果的严重性，特别是被害人的数目、被害者家属的感情、社会的影响、犯人的年龄、有无前科、犯罪后的表现等情况作全面考虑。如果其罪责确实重大，不论从罪刑均衡的角度还是从一般预防的角度来说，都认为不得不判处死刑的场合，才允许选择死刑。[11]与此相比，我们的死刑条件显然并未与死刑作为极刑之理念相适应。对此应当引起我们的反思，同时也促使我们从更高的理性角度来思考目前的死刑政策。
那么，怎样才能确立一个符合当今实际、科学而又合理的死刑政策呢？我们认为，必须从理论和实践的结合上、从历史和现实的考察上、从立法和司法的实践中、从国际国内的比较中予以论证。
（一）在刑法理论上，死刑作为刑罚的一种，其目的应当与刑罚的目的一致，只不过死刑的目的强调的是要遏制严重暴力犯罪。十多年来，我们出台了不少死刑立法，设置了不少死刑罪名，也确实杀了不少人。[12]如果死刑立法的扩张和死刑司法的强化减少乃至遏制住了严重暴力犯罪，降低了犯罪率，使社会治安得到了一定乃至根本好转，那么，死刑立法和死刑司法就在一定程度上促进了刑罚目的的实现，同时也说明我国现行的死刑政策是合适、科学的；反之，则说明现行的死刑政策是失败、无效的，必须予以调整。而现实情况是，以全国人大常委会的两个“严惩决定”为契机，我们从1983年开始的“严打”斗争，除在第二年收到了立竿见影的效果使犯罪率有所下降外，以后各年的犯罪率尤其是重大恶性暴力犯罪逐年上升。这从一个方面说明，降低犯罪率是一个综合的系统工程，重刑包括死刑并未遏制住连年高涨的犯罪率，社会治安形势并未得到根本好转，“强化死刑、扩大死刑”的思想必须加以改变，现行刑法所表现出来的不完全、不充分的限制死刑政策也应予以调整。
（二）从历史和现实的考察上，我国的奴隶社会和封建社会死刑都很多，唯有初唐之时刑罚相对轻缓，但唐初社会发展、国力强大，盛唐之时，每年的死刑执行人数也不过数十人。与之相比，其它诸朝历代虽然死刑执行较多，但社会治安均难以与唐朝相比，犯罪现象远较唐朝时为严重。而我们在建国以后直至七十年代末的几十年间，法制很不健全，甚至没有一部完备的刑法典。然而，除去“十年浩劫”以外，我国的死刑适用并不多，犯罪率一直很低，社会治安也一直很好。而到八十年代初，我们有了刑法和刑事诉讼法，法律体系相对完备，社会治安反而恶化，犯罪率尤其是严重暴力犯罪率反而上升。尤其是83年“严打”以后，立法上增加了死刑罪名，司法上扩展了死刑适用，但社会治安形势依然严峻。这说明，强化死刑、扩张死刑的司法效果并不尽人意。虽然97刑法对死刑进行了不同程度的限制，但限制的程度仍然不够，死刑的绝对数量仍然较多，限制死刑的政策也未得到充分的强调和切实的执行。
（三）从死刑立法现状看，我国的死刑罪数和死刑覆盖范围在世界上名列前茅：（1）死罪数量多。现行刑法共用47个条文设置了68种死刑犯罪；（2）死罪的范围广。死刑罪名覆盖了除渎职罪一章外的其余九章之中，仅就数量而言，其覆盖面达90%；（3）死刑的增长快而减少慢。79刑法只用15个条文规定了28种死罪，补充刑事立法在十几年的时间中新增死罪49种，增长了2倍还强。刑法修订之前，平均每年增加2个死刑条款和3种死刑罪名，现行刑法也只是比修订前的刑事立法减少了几个死罪。与此相适应，司法实践中被判处和执行死刑的人数日益增多。据介绍，1998年在全世界已知的37个国家中共有1625人被执行死刑，其中在中国大陆被执行的就有1067人，约占66％，达一半还多。[13]这种现状恐怕急待改变。
（四）就国际趋势而言，扩大死刑、强化死刑毕竟系少数国家在少数历史时期所为，限制乃至废止死刑已为绝大多数国家所认可和采纳并日渐扩大。据统计，截止到2001年6月1日，对所有犯罪废止死刑的国家和地区已达到75个，对普通犯罪废止死刑的国家和地区有14个，事实上废止死刑的国家和地区至少有20个，这样，在法律上或者事实上废除死刑的国家和地区为达109个，而保留死刑的国家和地区仅有86个。[14]同时，一些国际组织也在极力谋求废止死刑至少将死刑予以严格限制，联合国于1989年12月15日通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际盟约〉第二选择议定书》即《死刑废止公约》业已生效，且措词严厉。该议定书明确规定：“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展。”其第二条第一项规定：本议定书不接受任何保留，唯在批准或加入时可提出这样一项保留：即规定在战时可对在战时犯下最严重军事性罪行被判罪的人适用死刑。[15]一些国家和国际组织也常常用死刑问题来对死刑执行较多的国家横加指责，甚至不惜干涉别国内政。而执行死刑较多的国家对此似乎并未理直气壮地予以回击，我国似乎也对此并未曾进行过据理力争，从而使我国在所谓的人权问题上有时处于被动局面。况且，在国际刑事司法领域，死刑不引渡已成为一项国际惯例，[16]并在实践中导致一些按照我国刑法应当被判处死刑的犯罪分子不能被引渡回国接受制裁。因此，减少并限制死刑，已成为我国与国际接轨、顺应国际潮流的必然选择。
基于上述，我们认为，对我国的死刑政策，必须予以深刻反省，从感性冲动回到理性思维中来，由79刑法以后的补充刑事立法所奉行的注重死刑、扩张死刑、强化死刑和现行刑法所体现出来的不完全、不充分的限制死刑政策回到我们应当一贯奉行的完全的、彻底的、充分的“严格限制死刑”的刑事政策上来。实际上，对我国应当采取什么样的死刑政策，小平同志在八十年代就曾尖锐地指出：“对经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判处死刑？一九五二年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几，这才能真正表现我们的决心。”[17]这似乎是要多适用死刑、重用死刑，但他同时又一再告诫人们尤其是我们的政法工作人员：“杀人要慎重。”[18]可见，小平同志尽管主张对严重经济犯罪注重适用死刑，但这也只是从局部、从个别而言注重适用死刑，而且，这一“注重”也只是相对于我们在五十年代的执行死刑人数而言的。他所说的“多杀”，也只是相对于五十年代杀了刘青山、张子善这么两个人的历史事实而言的，并不意味着要大量增加死刑的适用。而且，他在指出对某些严重犯罪判处死刑时，一再强调要“依法”判处，也就是说，死刑的适用必须符合刑法总则与分则以及特别刑法规定的死刑适用条件的犯罪，才能适用死刑，而不能把并非罪大恶极的犯罪分子拔高适用死刑。[19]应当说，从总体上讲，小平同志还是坚持主张“少杀、慎杀”政策的，受小平同志“杀人要慎重”这一思想所指导，我们当然要坚持一贯奉行的“严格限制死刑”的死刑政策。而且，小平同志还指出：“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的，今后还要继续打下去，但是只靠打击并不能解决根本的问题，翻两番、把经济搞上去才是真正治本的途径。”[20]重温小平同志的教导，我们可以得出这样一个结论：预防犯罪包括严重犯罪，最根本的还是要发展经济，坚持“综合治理”的方针，而不是一味地强调重刑、增加死刑。
(作者简介：钊作俊（1966年—），男，河南商水县人，郑州大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：中国刑法的理论与实践。
参考文献
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[2] 当时主持刑法修订工作的王汉斌同志于1997年3月6日在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出，有的同志认为，现行法律规定的死刑多，主张减少，这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。
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[8] 赵秉志,刑法改革与人权保障[J].法制日报,1998,9,5.(7).但也有学者对此提出异议，认为“罪行极其严重”其实就是“罪大恶极”，只不过强调死刑适用对象罪行的极其严重性，既然“罪大恶极”一词已经深入人心，成为俗语，这一改动并不妥当。况且，死刑的控制也不是改变一个法律词汇所能解决的问题，详请参见陈兴良,刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.140.
[9] 按说，刑法由全国人民代表大会修订，而《人民法院组织法》由全国人大常委会修订；刑法修订在后，法院组织法修订在前，不论从制定的机关还是从制定的时间，本着新法优于旧法的原则，死刑核准权理应由最高人民法院统一行使。然而，现在的实际仍然是各高级人民法院行使着绝大部分死刑案件的核准权。
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[12] 如某一省会城市在1999年冬季严打中，仅在1月13、14、15三日内即在全市范围内执行死刑31人。而我国有30多个省会城市和500多座省辖市，如果照这一数字推算的话，仅仅一年的元旦前后，我国要杀多少人？显然，这一数字是相当庞大的。
[13] 而同期美国仅执行死刑68人，日本为6人，see Amnesty International,1999.
[14] see The Death Penalty: An International Perspective,the Death Penalty Information Center,USA.
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[20] 邓小平文选[M],第3卷.北京:人民出版社,1993.89.
Abstract:The policy is the soul of the legislation and judicature on capital punishment,and plays the guiding role in restriction of capital punishment.Basing on the development of the legislation of capital punishment,this article is on the evaluation and rethought of our policy of capital punishment,through the history and reality,the theory and practice,the legislation and judicature,the domestic and international.
Key Words: capital punishment;policy; evaluation;rethought
襄阳市市区商品房预售资金监管办法
湖北省襄阳市人民政府
襄阳市人民政府令第15号
《襄阳市市区商品房预售资金监管办法》已经2011年4月18日市人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2011年6月1日起施行。
襄阳市市区商品房预售资金监管办法
第一条 为规范市区商品房预售资金的监督管理，维护预售商品房双方当事人的合法权益，确保商品房预售资金用于相关的工程建设，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）、《省人民政府办公厅关于进一步加强房地产市场调控防止房价过快上涨的通知》（鄂政办发[2010]107号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市市区城市规划区范围内（含襄州区，下同）从事房地产开发的企业，其商品房预售资金的收存、支取和使用适用本办法。
第三条 本办法所称的商品房预售资金，是指房地产开发企业依法将其开发的商品房在办理房屋所有权初始登记前出售，由承购人按商品房预售合同约定预先支付的购房款，包括定金、首付款、预付款及预售商品房抵押贷款等款项。
本办法所称承购人，是指购买预售商品房的单位或个人。
第四条 市住房保障和房屋管理局(以下简称市房管部门)为商品房预售资金监管的主管单位，负责市区商品房预售资金的监管工作。 辖区内银行业金融机构按预售许可证开设商品房预售资金专用账户，并会同市房管部门共同制定商品房预售资金专用账户监管措施。各商业银行应当按照监管规定配合做好监管工作。
第五条 商品房预售资金的收存：
(一)房地产开发企业在申请办理《商品房预售许可证》前，应当在商业银行开设商品房预售资金专用账户，并与市房管部门、开户银行签订《商品房预售资金监管协议书》（《商品房预售资金监管协议书》范本由市房管部门会同相关部门共同拟定）。一个预售许可证只能开设一个专用账户。房地产开发企业有多个商品房开发项目的，应当分别开设商品房预售资金专用账户；
(二)房地产开发企业开始预售商品房时，应在售楼部醒目位置公示预售资金监管银行及专用账户信息，在商品房买卖合同中注明监管银行及专用账户信息，以便相关管理部门和承购人监督、查询和使用；
(三)承购人应当按商品房买卖合同约定的付款时间，持《商品房买卖合同》将商品房预售资金存入商品房专用账户，持商业银行出具的付款凭证向房地产开发企业换取购房发票；
(四)房地产开发企业不得直接收存承购人支付的商品房预售资金，所有商品房预售资金都必须存入专用账户。房地产开发企业办理商品房预售合同登记备案时，应当同时附商业银行出具给承购人的购房款存入专用账户的凭证。
第六条 商品房预售资金的使用：
（一）商品房预售资金的使用范围，包括购置必需的建筑材料、设备，支付项目主体及配套设施建设施工进度款、法定税费、预售项目抵押贷款本息、必要的管理费用等。
（二）房地产开发企业使用商品房预售资金时，应向市房管部门提交下列材料（原件）：
1、商品房预售资金使用申请表；
2、用款计划；
3、用于支付工程款的，提供施工监理单位出具的施工进度及质量证明和施工单位的用款申请；用于支付购买项目建设必需的建筑材料、设备款项的，提供与供应商签订的购销合同；用于该项目其他费用支出的，提供相关证明材料。
（三）市房管部门收到房地产开发企业的用款申请后，资料齐全的，按下列程序审查，并在3个工作日内作出答复：
1、审查房地产开发企业提供的资料；
2、核定用款额度：
3、组织现场查看施工进度。
同意使用商品房预售资金的，出具核准意见，银行凭核准意见办理商品房预售资金拨付手续；不同意使用的，在3个工作日内书面通知申请人并说明理由。
对于资质等级高、信誉度好、资金实力雄厚的房地产开发企业，可实行书面审查，在1个工作日内作出答复。市房管部门应在本办法施行后会同有关部门确定此类房地产开发企业名单，并在本部门网站上公示。
（四）预售商品房办理房屋所有权初始登记前，专用账户内的资金不得低于该项目工程建设费用的4%（建设费用以市发改委批准文件为准）。
第七条 市房管部门应加强对预售项目的巡查。对已批准使用预售资金的项目，要每月巡视一次，并记录相关情况。若发现有挪用预售资金行为、工程进度比计划迟缓或其他相关职能部门在日常管理工作中发现该项目有其他违法违规行为的，应将该项目列入重点监管范围，暂停审批使用该项目预售资金，并责令企业进行整改，经整改后再恢复审批其使用预售资金。
第八条 市房管部门每月末将预售资金审批、发放等有关情况在本部门网站上予以公示，接受社会各界监督。
第九条 预售商品房办理房屋所有权初始登记后，房地产开发企业可以向市房管部门申请撤销商品房预售资金专用账户。申请撤销商品房预售资金专用账户需提交下列材料：
（一）撤销商品房预售资金专用账户申请；
（二）预售商品房已办理房屋初始登记的证明材料。
市房管部门收到申请后，资料齐全的，应在3个工作日作出答复：符合撤销条件的，在申请书上签署同意撤销意见，申请人凭此意见可向开户银行办理结算手续，注销商品房预售资金专用账户；不符合撤销条件的，在申请书上签署不同意撤销意见，并书面说明原因。
撤销商品房预售资金专用账户后，原签订的《商品房预售资金监管协议书》终止执行。
第十条 任何单位和个人发现房地产开发企业违规使用商品房预售资金的，均有权向市房管部门举报投诉。市房管部门调查处理后，应当向实名举报投诉者答复调查处理结果。
房地产开发企业未按规定交存、使用商品房预售资金的，由市房管部门依照《城市商品房预售管理办法》的规定给予行政处罚。
第十一条 商业银行未履行《商品房预售资金监管协议书》约定监管义务的，市房管部门有权依照法律、法规规定和《商品房预售资金监管协议书》的约定，要求其承担相应的责任。
第十二条 工程监理机构出具虚假证明的，由市建设行政主管部门依法给予行政处罚。
第十三条 市房管部门工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿受贿等行为的，视其情节轻重，依法依纪给予处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究其刑事责任。
第十四条 本办法由市住房保障和房屋管理局负责解释，各县(市)可参照本办法执行。
第十五条 本办法自2011年6月1日起施行，有效期5年。
