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死刑存废问题之我见/熊利民

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:00:08  浏览:9443   来源:法律资料网
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死刑存废问题之我见

熊利民


  [内容摘要]死刑(Deathpenalty),是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。在我国,包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种情况。死刑是以剥夺人的生命为内容,故又称生命刑。因为生命是人的存在方式,是人身一切权利和利益的载体,可以说生命权是人的“权利之王”,故死刑又称为极刑。死刑作为一种刑罚,除了具有刑罚的一般特征,还具有其独特性,最显著的莫过于它的严厉性。首先,死刑剥夺的人的生命权是人最重要的权利,生命是一切权利的基础,一旦生命不存在,那么其他权利也就无从谈起了;其次,它带来的痛苦也是最大的,一个生命的终结,除了犯罪者自身要经受的莫大痛苦,还有带给亲人的心理阴影及思念之痛;再次,死刑的威慑力也是最大的,这是其他刑罚达不到的效果;最后,它具有不可逆的特性,人死不能复生,一旦死亡则会永远消失。不像财物,失去还可以回来,而生命则没有恢复的可能。所以我们必须理智、慎重的对待死刑。
  [关键词]死刑、政策死刑存废、程序
  一、死刑的产生、发展及现状
  (一)死刑的产生
  马克思在阐述死刑与原始社会复仇制度的关系时认为“死刑是往古的以血还血,同态复仇习惯的表现”。在最原始的时候死刑是无规则的,它不仅仅是因为同态复仇、血亲复仇。由于要生存,物竞天择,除了复仇这一原因之外,人们为了生存,不得不对其他能给自身生存带来威胁的人们施行死刑。伴随着社会生产力的发展,产生了私有经济、私有制度,当他人的行为威胁到自身利益时,为了维护以有的特权及自身的统治地位,统治者设立了国家机器——军队与监狱,从而 使死刑开始以一种正式合理的方式存在,并被使用了千百年,以至今天。
  (二)死刑的发展
  从奴隶制时期的墨、劓、 ?|、宫、大辟到封建时代的笞、杖、徒、流、死,一直到今天的各种刑罚,包括死刑。可以看出刑罚的方式越来越文明,从残害人的肢体到如今的文明刑种,这都是社会的进步。也可以看出,从古到今自始至终都保留着死刑。死刑是在历史起伏动荡中发展的。当社会安定,国泰民安,那么统治者就会对犯罪者宽大处理,无论是从死刑的种类还是从处以死刑的人数来说都是很少的,阶级矛盾缓和,所使用的刑罚即使是死刑,手法也不是很残忍,比较人道些‘而遇到社会政权交替时,社会秩序一片混乱,各种犯罪曾出不群,“乱世用重典”,一旦各种矛盾激化产生冲突时,死刑的种类及处以死刑的人数就会增多,而且残酷无比,以此来镇压和威慑人们不再犯罪。但总的趋势是死刑在减少,死刑的方法越来越文明人道。如今我国实行死刑复核制度和死刑缓期两年执行制度来严格限制死刑的执行量,在适用死刑上采用枪决和注射的方式,是为了减轻罪犯行刑时的痛苦。
  (三)死刑的现状
  截止到2000年10月,在全世界范围内,彻底废除死刑的国家有78个,事实上废除死刑而保留形式的国家大约有37个,仅对普通犯罪废除死刑的国家有10 个,而保留死刑的国家有71个。
  由于社会性质及政策的不同,导致了死刑政策的多样化,我们可将其分为四种状态:第一是绝对废除死刑的,在这些国家的宪法及法律中明文规定了彻底废除,不适用死刑,自1848年圣马力诺率先废除死刑以来,以明文规定废除死刑的国家越来越多,这些国家都是启蒙思想盛行的国度,他们对人权彻底的尊重,是死刑不存在的原因;第二,相对废除死刑,又称为部分废除,只对普通的刑事犯罪废除,对于严重的罪行,如叛国罪及复杂的政治犯、军事犯保留死刑,或者在发生战争时有些罪行会危及到国家安全时,普通刑事犯罪也会被适用死刑;第三,实质废除死刑,也称为事实废除死刑,在这些国家中虽有法律规定死刑,但也只是 保留一种形式而已,在实际中未判过死刑或判处死刑却并未执行,在这种情况下,这些条款形同虚设,与废除死刑同样,如中非共和国自1870年以来,一直未适用死刑;第四是保留死刑并严格限制,条文中明确规定适用死刑,而且也实行,但是对判处死刑实行严格限制,并呈现出“限制渐强”的趋势,比如我国就是。
  二、世界范围内死刑的存废观
  死刑被毫无怀疑的使用的千百年,一直未有人对此产生质疑,直到贝卡利亚及许多学者在启蒙运动过程中提出了死刑的残酷性、非正义性和不必要性,由此在全社会产生轩然大波,保留死刑与废除死刑的争论日益激烈。
  (一)废除死刑的观点
  那些启蒙思想家人道主义者们认为“天赋人权”死刑剥夺了人的生命,这是对人的权利的侵犯,既然国家要保护人的生命权,就不能轻易使其消失;社会契约论者卢梭认为“订立契约的人们各自交出微小的权利组成国家最高权利,但不包括生命权”,生命权是人的各种权利之王,如果连生命权也不拥有,如何去享有其他权利呢;死刑的不可挽回性也很重要,一旦错用死刑,人的生命就无法再恢复了,所以终身奴役刑优于死刑;有的社会学家认为死刑具有恶的导向作用,而且死刑的适用轻重差别很小,所以很难作到罪刑相适。
  (二)保留死刑的观点
  首先,传统的思想家认为 死刑的合理之处在于“杀人偿命”、“以命抵命”,这种是非观念长期保留并继续传承,被人们认同并适用;有些社会学家认为趋利避害,死刑的威慑作用不可忽视,对于落后尚未开化的国度及地区来说,死刑是不可代替的,而且由于它的严厉性,有教育和挽救的功能作用;社会状况复杂,死刑是必要手段社会契约论者霍布斯认为犯罪是对所参与订立的契约的公然违反,应受到处罚。随着司法日臻完善,严格限制死刑可避免使用或判刑不一定就会执行 。如果废除死刑,那么最高刑就会是终生监禁,不仅会造成财物资源上的浪费,还会有罪犯越狱逃脱再报复社会的可能;根据罪行均衡原则,如果所犯之罪罪大恶极而不执行死刑,那么由于被害者家属的仇恨导致“私人司法”的出现,就会导致更多的刑事案件的发生,也会使公民对国家、失去信任。
  (三)我国的死刑存废观
  部分学者认为我国应顺应时代潮流的发展,废除死刑;而有些学习和则要求在原有刑罚的基础上,加重刑罚,加大死刑执行量,显然这一观点是不可取的,大部分学者则要求保留死刑,减少死刑并避免适用死刑,死刑的限制论一直以来是我国刑法学界的通说观点,由于中国几千年封建文化的沉淀,以及目前东西部经济发展的不平衡,决定了中国目前无法全面的废除死刑 ,所以,保留死刑,严格限制死刑,走符合中国现状的道路才会正确引导社会的发展。
  我国1997年〈刑法〉修订后的死刑罪名有68个,与修订前的刑法、单行刑事法律中的74个相比 ,已有所减少了。但是由于中国国情限制,适用条件仍受限制,中国人口基数大,社会治安相对来说还是不好,严重犯罪较读。还有美国、台独势力及其他恐怖组织不断活动搞破坏,给社会主义建设添乱,使得每年的犯罪活动还很猖獗,每年被执行死刑的人数仍然较多,故产生了所谓的“人权 ”问题,所以应保留死刑,严格限制死刑,慎用死刑,是我国国情所要求的。三、死刑存在价值及局限性
  (一)存在价值
  从贝卡利亚质疑死刑到如今,要求废除死刑的呼声仍然不断,但是同时有许多国家废除死刑之后又恢复的,前苏联三次废除又三次恢复,还有菲律宾、意大利、瑞士等均出现过废除又恢复的状况,可以看出死刑的生命力是顽强的,包括美国、日本等资本主义强国也还保留着死刑,前两年美国执行过一次死刑:2001年5月16日,美国对在俄克拉荷马州实施爆炸犯罪行为的凶手蒂莫西?麦克维以注射毒液的方式执行死刑,这是63 年来美联邦政府首次恢复使用死刑。这一切都说明了死刑有其存在的合理性与必要性,甚至在许多彻底废除死刑的地区仍有人呼吁恢复死刑,这些都在提醒我们在现阶段我国尚不具备废除死刑的客观条件,刑法学家高铭暄教授指出:“由于历史和现实的原因,对于最严重的犯罪给予最严厉的社会报复的道义报应观在我国仍然深入人心,故在当前及今后相当长的时期内我们不可能将废除死刑的问题提上议事日程”。
  死刑存在的合理性必要性主要从以下几点可以看出:首先,中国是从奴隶社会、封建社会发展演变而来的,沉淀了千年的历史文化及其传承并非一朝一夕就能改变的,在人么的观念中,杀人就得偿命,如果废除死刑,民众一时无法接受,就会产生一系列的恶性循环。“谋杀人者必须处死,在这种情况下没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等品,只有依法对犯人处以死刑。”这是康德著名的等量报应论,同样还有黑格尔的等价报应论,这些都是对生命权的平等论。从奴隶社会野蛮的同态复仇,直至今日我们宣扬的“法网恢恢,疏而不漏”,刑罚已从“报复”转向“报应”为目的。“报复”所强调的是对违法者个人的制裁,是“刑罚与犯罪在损害形态上的等同与对称”;而“报应”则强调了对社会大众的预防监督,是“刑罚的轻重与犯罪的轻重的等比对称”。如今报应论已成为死刑保留论最重要的理论基础之一。我国著名学者杨世云教授认为“报应可谓社会对于犯罪人为恶的反应,以刑罚来报应犯罪,因刑罚的痛苦来平衡犯罪的恶害,一方面可以实现正义的心理,另一方面则可以增强伦理的力量,以建立社会赖以生存的法的秩序”。
  其次,死刑本身的威慑力是巨大的,它以剥夺人的生命权为内容 。在我国,尤其上广大农村来说,许多老百姓可能根本就不懂法,所以法律对他们根本起不了多大作用,没有法律观念。但他们却都知道“杀人偿命”这个概念,这样就会遏制许多不理智的犯罪行为的发生。
  再次,死刑的存在表明了国家及社会对某种犯罪的态度,维护社会稳定,人民生活安定,打击犯罪,正确量刑执法这是政府的责任。在建设社会主义事业时,以经济建设为中心。由于中国国土面积广阔,存在着东西部经济差异,以及社会财富总体上的不均衡,社会民族多而复杂。这些地区差异都会导致社会稳定产生突变。打击经济犯罪,是一重任,品副的差距会使许多人为了追求利益铤而走险,走私、背毒、贩卖假冒伪劣产品等扰乱社会秩序的犯罪行为,当其严重危害国家利益时,死刑就是最好的手段。
  死刑,是一把带有血腥气息的利剑,但它并不是滥杀无辜的,它有自己的原则——“人不犯我,我不犯人 ”当人们都不去犯罪,自觉遵守规则时,不用我们废除,它自然处于死亡状态,而当侵犯他人利益,侵犯社会利益的现象出现时,让其发挥应有的作用,又是先生所必须的,。都说死刑不人道,可是作为刑罚,又有哪种刑罚是人道之刑呢?如果我们对死刑犯给予宽容,不用让他们承受死亡的恐惧 ,那是不是对他人的生命和财产的残忍与不负责呢?不可否认,一小部分死刑犯主观上的危害性不大,但大部分人还是有较大的危险性,尤其是已有前科的犯罪人员,其主观上与手段上具有更残忍性,不能因少数人的原因而忽视大多数人的生命和财产权利及其给社会带来的危害。在现实中,许多有钱的犯罪分子,以钱买通执法者,通过各种手段提前出狱,即使不出狱,但在监狱中大吃大喝,如贵州一局长,犯案后在监狱中大摆酒宴庆生,参加者有他的亲朋好友,还有监狱干警。还有一香港商人,因走私被判处死刑缓期两年执行,因为有金钱冲锋陷阵。不仅在监狱中大吃大喝,干警还可带他出狱嫖妓,不仅没好好改造,反而由死刑改为 无期,最后有期徒刑出狱了,这就让许多人心里产生疑惑,由此而产生了许多人出狱后再犯罪的恶性事件,从而使社会秩序更加混乱,而且这些再犯者,他们对犯罪的犯意更强,使用更残忍的手段来报复社会,对社会公民造成的不仅是肉体上的伤害,还有精神上的恐惧感。死刑的存在能对社会的这种心理加以抚慰,消除人们的恐惧感,使社会得以健康正常的运行和发展。
  最后,死刑对被害人的抚慰作用是不可低估的,如果对杀人者不处以死刑,受害人的亲属就会心理失衡,当他们对国家对社会失去信心时,就会对社会产生敌视心理,导致“私刑 ”的出现,动用私刑报复杀人者,进而包袱社会,造成更大的伤害,扰乱社会秩序。  
  (二)死刑的局限性
  无论如何,死刑都是极端残酷的,这是不可否认的。它最终会被社会所淘汰,但不是现在。由于司法上的腐败或法律上的不完善,使许多判决由于量刑上的不当 或社会腐败造成的错杀与枉杀再所难免。一旦错误,如果是其他刑罚可以改判,恢复其清白,而死刑则无可挽回了。
  还有民众意愿情绪的波动影响,社会舆论的影响使民众在许多方面认识不足,态度 不同。当一些性质恶劣、罪大恶极的犯罪发生执行死刑,这些符合了民意,但这一点也容易被某些人所利用煽动。在对待一个惯偷和一个走私犯态度就不同,由于惯偷触犯了自身利益,所以认为他改杀,而一个走私犯无论他走私多少,他给自己带不来威胁,甚至还可以从他手中买到便宜货,即使他的走私额再大,罪行再严重,事不关己,就没有前列的憎恨,所以杀与不杀都无所谓。民意往往受情绪利益因素的影响,但无论是什么,毕竟人命关天,这些绝不能因民意而受影响,必须理智对待。
  四、限制死刑的适用对象
  我国刑法中规定:犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑。在审判时怀孕的妇女,即使是发生了人工或自然流产的,仍按孕妇对待。在国际上〈公民及政治权利国际公约〉和〈美洲人权公约〉等诡计文件中,除了以上两条之外,对单纯的政治犯和70岁以上的人犯罪被指控时, 不应判死刑。这有规定已被许多国家适用。对于组织、策划、参与、执行了犯罪行为的政治犯则不再此列,他们的行为罪大恶极,性质恶劣,罪不容诛。在我国,也应将这两条提上议事日程。对于70 岁以上老人,当其受审时,已无力再去犯严重的罪行,社会危害性较小,本着尊重老人的他度,不判死刑也可以,不会产生很大的民意情绪。
  五、完善死刑复核条件
  在我国刑法中规定了:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须执行的,可以判处死刑,同时宣告缓期两年执行,实行劳动改造,以观后效。”这就是我国独创的“死刑缓期执行”制度。它是对死刑的限制使用,如果在此期间,表现良好,则很有可能该判为无期徒刑,进而有期徒刑,这样就不会再执行死刑了。严格控制并尽量减少死刑的实际执行,是我国刑法设立死刑缓期执行制度的目的。
死刑复核程序是享有死刑复核权的法院对判处被告人死刑的案件进行审查核准时所采用的一种特别审判程序。他可以有效的保证死刑判决的正确性,防止错杀,有利于控制死刑的适用,有利于贯彻少杀方针。通过死刑复核程序可以防止和纠正 死刑案件中可能发生的偏差和错误,有效地保证不伤害好人,防止错杀罪不及死的犯罪分子,切实保障公民的人身权利。死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准,最高人民法院拥有死刑核准权。在必要时最高人民法院可以依法授权高级人民法院核准部分死刑案件,完善死刑复核程序,缩小死刑的适用范围,使一些不是非杀不可的犯罪分子避免适用死刑,获得重新做人的机会。
  结束语:死刑虽然在打击犯罪或其自身上存在一定的局限性,但在我国目前阶段,死刑的价值本质及死刑特殊的作用,使得我们国家仍然必须保留死刑。随着社会文明日新月异的发展,引导死刑走向文明化,限制死刑的适用,完善死刑复核程序,进而减少死刑,创造废除死刑的客观条件,再社会条件允许的强矿下,为死刑建一座“死刑之墓” 。
参考文献:
1、翟文科著:《刑法学》,中国财政经济出版社 2001年5月第一版,第176页。
2、苏惠渔主编:《刑法学》,法律出版社2001年版,第38页。
3、(德)康德著:《法的形而上学原理—权利的科学》,商务印书馆1991年版,第167页-169页。
4、杨世云、窦希琨著:《比较监狱学》,中国人民公安大学出版社1991年版,第63页。
5、胡云腾著:《存与废:死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版,第155页。
6、陈秉志著:《刑法争议问题研究》,〈上卷〉河南人民出版社1996年版,第627页。


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有限责任公司股权转让若干问题探析

作者:顾志强 上海罗洁律师事务所


一. 股权的性质
(一). 关于股权性质的若干解说。
  何谓股权?股权的性质是什么?无论是1993年颁布的《公司法》,还是2005年新修订的《公司法》,对此均未作出明确的解释和界定。大陆法系传统公司法理论认为,股权既非债权,又非物权,而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体。我国法学界对股权性质的解说众多,具有代表性的观点有以下几种:
(1)“物权(所有权)说”。该说以王利明教授为代表,其基本观点认为股权属于物权,在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权,并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。“公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定,只是股东所有权表现为收益权和部分处分权,而不再是完整的所有权。”
(2)“债权说”。该说认为股权的实质为民法中的债权,股东与公司的关系是债权人与债务人之间的关系。早在1930年代,中国学者即有此说,认为“公司因商业而成立,股东享受公司赢利之实益,则其所处之地位,殆与债权人之地位无异。” 迄至1980年代,学者郭锋认为“传统的股东权已经消失,股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说,股东对公司享有的财产权是一种债权。” 而更有人认为“股权不是近似债权而根本就是债权。”
(3)“社员权说”。该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员,并基于其成员资格在团体内部拥有权利,这种权利包括股东自益权与共益权。
该说并认为股东享有社员权是作为产权交换的代价。 刘凯湘教授亦持该观点,认为“财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的客体,正是社员权区别于其他民事权利的最主要特征,也正是不能将股东权定性为物权或债权的最主要依据。”
(4)“综合权利说”。梁彗星教授认为,“股权系综合性权利,既有非财产性质的表决权,亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利,……是以社员权为基础的综合性权利”。
(5)“独立说”。持此说的江平教授认为“股权只能是一种自成一体的独立权利类型,” 石少侠教授认为股权既不是所有权,也不是债权,实质上是与所有权和债权并列的一种权利。
除上述主流解说外,尚有“公司法人所有权整体有机组成部分说”、“共有权说” 等。

(二).本文观点。
以上各解说从不同角度诠释了股权的内在本质,无疑均有可取之处。笔者认为,股权的性质可以被视为是股权的内涵,股权的权能则可以被视为其外延,考察事物的外延往往可以揭示其内涵。一般认为,股权的权能有多项,包括“股东对公司经营决策的参与权、监督建议权和财产请求权。” 显然,“所有权说”、“债权说”无法涵盖上述前两种权能,而“社员权说”不能很好地解释后一种权能。事实上,尽管股权“无疑当属私权范畴”, 但较之同属私权范畴的一般单一的民事权利(所有权、债权等),其具有更多和更为复杂的内涵。对股权的定性应该从其本身的固有特点去考量,而不应“削足适履”,将其硬性归于某类既有的权利之中。从这一角度出发,笔者更倾向于“综合权利说”和“独立说”。

二.股权转让的性质及法律效果
所谓转让,就其内涵而言,意味着某被转让物的权利归属发生移转,就其外延来说,广义上包括买卖、互易、赠与等民事法律行为,狭义上仅指买卖。(为行文所需,本文采狭义说)。如上文所述,股权是一种具有财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态。与一般物品买卖关系有所不同,股权转让在本质上属于权利的买卖。
股权系公司股东独有之权利,股权的持有与股东身份的存在不可分离,全部股权的转让将导致股东身份的丧失,而非股东对任何数额股权的受让将使其具有股东身份,因此,在股东与非股东发生股权转让或者股东转让全部股权的情况下,公司的股东构成将发生变化;
股权的转让意味着股东出资数额的变动,而有限责任公司的基本运行规则是资本多数决原则(这一点在《公司法》第40条、第44条等规定中显露无疑),因此,股权的转让也将使公司内部的力量对比发生变化,进而可能产生的结果是:公司的法人治理结构、运行方向乃至利益的诉求都有可能发生相应的更动。“对于有限责任公司而言,股权的转让可能影响公司经营的稳定性,……”
因此,股权转让与一般买卖关系更进一步的区别在于:它对作为非当事方的第三人(公司)产生直接而显著的影响。

三.股权转让合同的成立与生效
股权转让作为一种双方的民事法律行为,一般通过签订股权转让合同实施。根据一般合同法理论,合同的成立与生效是两个性质完全不同的概念,两者处于不同的阶段。《中华人民共和国合同法》第44条至46条的有关规定也体现了区别合同成立与生效的立法意图。有鉴于此,本文分别从成立与生效两个方面来探析股权转让合同。
(1)股权转让合同的成立。所谓合同的成立,是指当事人就合同的主要条款达成一致意见。 “它主要表现了当事人的意思,而且强调在合同成立过程中的合意。” 因此,无论何种股权转让,只要转让方与受让方就股权转让的主要条款(如股权数额、转让价格等)达成一致,股权转让合同即告成立。
(2)股权转让合同的生效。所谓合同的生效,“是指国家对已经成立的合同予以认可,……” 。根据《合同法》第44条至46条的规定,合同的成立与生效一般同时发生,而先成立后生效的合同主要是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”的合同、“附生效条件”的合同、“附生效期限”的合同。在股权转让中,中外合资企业的股权转让必须经过原批准机关的批准,获得该等批准是此种股权转让合同的生效时点,而有的股权转让合同约定,“本合同经转让方董事会或股东会决议通过后生效”,或约定“本合同经公司其他股东承诺放弃受让股权时生效”等,此类股权转让合同即属附生效条件之合同,其尽管已经成立,仍须待约定条件成就时方为生效。
值得注意的是,根据新公司法第72条,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……”。原公司法第35条亦有相似的规定。那么,未征得其他股东过半数同意的股权转让,其合同效力如何?围绕此问题,学界和司法实践中主要有三种观点。一种观点认为,此类合同属于无效合同。其主要理由是该等合同违反了法律(公司法)的强制性规定。此观点在司法实践中较为普遍,“其基本宗旨是使公司股东得以封闭性地维持股东的人合构成,事先切断公司不喜欢的人成为股东的机会。” 第二种观点认为此类合同属于效力待定合同。如有人认为,未经全体股东过半数同意,“股权出让人在有效出让自己股权时没有完全独立进行意思表示之能力……可以被推定为类似于具有限制民事行为能力”,“主张类推适用合同法第47条之规定”(笔者注:即关于效力待定合同之规定) 第三种观点认为,此类合同属于可撤消合同。
笔者认为,上述三种观点尽管不乏合理成分,但从整体上说均有难以圆说之处。
首先,关于是否无效的问题。根据合同法,违反法律、行政法规的合同无效,股东未征得其他股东过半数同意即转让股权也确乎违反公司法的强制性规定,似乎契合合同法关于无效的规定,但仔细推究,笔者认为,公司法的该条规定是对股权转让的程序性要求,并不涉及股权转让的实质条件,这种要求并不涉及股权转让合同本身,其所针对的义务主体也仅限于股权转让方。此外,从另一个角度看,我们假定“征得股东过半数同意”构成股权转让合同的有效性条件,但公司法72条并未规定“征得股东过半数同意”的行为必须在签署股权转让合同前实施,按此推断,在股权转让合同签署当时或在此之后的一段时间内并不能判断该合同有效与否(因为此时仍有“征得股东过半数同意”的可能),而这一点,恰与“无效合同自(成立)始无效”的一般合同法理论形成矛盾。这种矛盾的出现,也印证了“未征得其他股东过半数同意之股权转让合同无效”观点的不当。
其次,关于是否属于效力待定或可撤消的问题。合同法规定的效力待定的合同有三种:限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以被代理人名义所订合同、无处分权人处分他人财产所订合同。股东未征得其他股东过半数同意而签订的股权转让合同明显不能归于上述任何一种。前文论及的所谓类推适用合同法第47条之说,笔者认为显然太过牵强。至于是否属于可撤消合同的问题,根据合同法,可撤消合同仅包括重大误解和显失公平两类,均与合同当事人的意思表示真实性相关,前述股权转让合同显然与之“风马牛不相及。
综上,笔者认为,股东未征得其他股东过半数同意而签订的股权转让合同仍然有效。或许有人会问,如此,则公司法72条之规定岂非失去意义?笔者认为,该规定的要旨并不在于确认股权转让合同本身的有效与否,而在于:股权转让合同的履行需要公司及其他股东的协助,如果股权转让方违反此规定,公司及其他股东可以此为据,对该等股权转让的内容不予认可,对其履行不予协助,股权转让的结果对公司及其他股东不发生效力。在此情形下,尽管合同有效,但无法得到有效的履行,受让方无法真正地行使股东权利,对股权转让方来说属于履行不能,应就此承担违约责任。


四.股权转让合同之履行:股权交付的法律界定
股权转让的前提和基础是转让合同的成立与生效,而要使其真正地完成,有赖于转让合同的履行--- 股权的交付(或称“股权的交割”)。
如前文所述,股权转让本质上是权利的买卖,这一特征使得股权的交付较之一般买卖关系中的交付复杂得多。在一般有形物买卖中,动产的交付,以转移占有为标志,不动产的交付以有权机关变更登记、受让人取得权利证书为标志,而在商标权、专利权等一般权利买卖中,以有权机关变更登记,受让人取得商标证、专利权证等为交付标志。上述买卖标的的交付标志具有法定性和唯一性的特点,其交付的界限和时点清晰无疑。而股权交付的复杂性在于:股权没有如商标权、专利权等有特定、统一的权利证书作为其表现形式,法律也没有对股权交付的界限和标志作出明确规定,这样,就导致了人们对股权交付界定中的不同认识。有人认为,有限责任公司股权转让的权利转移及新老股东的交替以公司股东名册的变更登记为准,也有人认为,股权“转让方的交付义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务……”,“只要转让方将转让的事实以书面方式通知了公司,股权转让行为在双方当事之间即已完成,受让方此时即可取得公司股东资格,可以行使股东权利。” 此外,就笔者所知,在司法实践中以工商变更登记作为股权交付标志的较为普遍。国家工商部门总局的有关规定也持此种观点。
笔者认为,股权是一种综合性的权利,也和股东资格紧密相连。股权转让是股东资格变动和股东权利移转的统一,相对应地,股权内容包括权属和权能两个方面。权属更多地体现股东资格,而权能则侧重于股东权利。赵旭东教授认为,股权交付包括权属转让和权能移转两个方面,股权权属主要通过股东出资证明书、股东名册、工商注册文件三种形式表现出来,权属转让即将股权特定的权属证明形式进行相应的变更,主要包括公司内部股东名册变更和工商变更,权能的移转是指股东享有的各种权利,包括参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。 笔者同意赵教授对股权转让内容的界定,不过,对其对权属转让的界定并不认同。笔者认为,无论是股东出资证明书、股东名册还是工商注册文件,都只是权属的表现形式,并不是权属本身(正如书面合同书与合同本身的关系一样)。先有权属的移转,后有权属形式的变更。这一点,有相关立法为证。公司登记管理条例第31条规定,“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记……”。新公司法第74条规定,“依照本法第72条、第73条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。……”(笔者认为,上述规定中的“股东发生变动”和“股权转让”主要指股权权属的转移)。
那么,权属究竟何时转移呢?笔者认为,权属的转移只要具备三个条件即可完成,其一,股权转让合同约定的转移时间届至;其二,在该时间届至(或者股权转让合同未约定转移时间)的情况下,转让人已书面通知公司依法办理相关的变更手续(包括签发新的出资证明书、变更股东名册、变更公司章程、工商变更登记等);其三,股权转让没有违反法律的强制性规定(包括公司法对其他股东优先购买权的规定)。换言之,一旦转让人书面通知公司,权属转移即行完成。
至于股权交付的另一方面即股权权能的转移,由于股权的权能(包括参与公司管理、分享公司红利等),均需通过公司才可实际享有。因此,权能的转移必须有赖于公司和其他股东的协助才能实际完成。
综上,笔者认为,股权交付是股权权属转移和权能转移的统一,其中任何一项的缺少都将导致股权交付的不完整。而前者通过当事人的单方行为(书面通知公司)即可实现,后者有赖于公司和其他股东的配合方可完成。


五.股权转让中的程序规制:转让同意、强制购买及优先购买权问题---兼论新公司法第72条之规定
有限责任公司兼具人、资两合性,股东之间的信赖与合作是维系其运作的重要因素。基于这一点,不少国家和地区都对有限责任公司股东的对外股权转让(即向股东以外的人转让)作出一定的法律规制。 我国法律亦然。新公司法第72条规定,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。……”。笔者认为,该条规定实际上包含了三项制度,即:转让同意制度、强制购买制度、优先购买权制度。现就该条规定中的有关问题进行探讨。
(1)关于转让同意制度。在此项制度中,有两个问题值得注意。其一:“过半数同意”意味着在股权转让问题上,股东以人数而不是持股数额进行表决,这是对“资本多数决原则”的例外。笔者认为,此种规定乃基于以下考量:设定转让同意制度的根本目的在于维系公司股东之间的稳定关系和公司的“人合”性,股东对涉及“人合”性质的事项表决,自应实行“一人一票制。”行文至此,引申出的一个问题是:公司法有关条文的表述似有不严谨之嫌。该法第43条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”根据该条规定,除非章程另有规定,股东会决议均适用“资本多数决”原则,而在第72条关于“过半数同意”的规定中,并没有排除股东会表决这种形式。本文认为,在第43条中,如果就前述事宜设置除外条款,在表述上将更为严谨。其二:对于“过半数同意”的表决基数,原公司法规定为“全体股东”(该法第35条),而新公司法规定为“其他股东”。显然,新公司法的规定更为合理。因为,“全体股东”包含拟转让股权的股东自身,而对于“转让股权的股东自身而言,征求其同意是无实际意义的,相反还不合理地放宽了股权转让的限制。”
(2)强制购买条件的界定。该法第72条规定,“其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权……。”此规定在总体上是合理的,但却隐含着一个问题:“应当购买”时的购买条件(特别是价格)如何确定?该条件必须与股东拟向他人转让的条件一致吗?公司法对此没有明确规定,这将给该项规定的实际操作带来问题。笔者认为,鉴于新公司法颁行不久,通过司法解释对此问题予以明确,不失为一个现实和可行的解决方式。
(3)优先购买权可否部分行使。股东既然被允许全部或部分转让其股权,意味着股权作为转让标的是可分的,这也意味着股东的优先购买权在操作上是可以实施的。那么,其在法律上是否可行?公司法第72条对此没有明确规定。本文认为,股东的优先购买权不能部分行使。首先,从条文本身分析,“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。” 优先购买权指向的对象是“经股东同意转让的股权”,对照该规定其他部分,此处“经股东同意转让的股权”在内涵与外延上与股东拟向他人转让的股权具有同一性。其次,如果允许股东部分行使优先购买权,可能影响股权转让方的期待利益。假设某股东持股51%,对公司拥有绝对控制权,股东之外的第三人意欲获得此控制权,乃提出购买其全部股权,此时若其他股东行使部分优先购买权,如购买10%的股权,则该股东仅剩41%股权可向该第三人出售,如此,很可能导致该第三人因无法获得绝对控制权而转而拒绝购买,使得拟转让股权者的期待利益落空。

最高人民法院执行工作办公室关于异议人深圳市天华电力投资有限公司申诉案的复函(2002年)

最高人民法院


最高人民法院执行工作办公室关于异议人深圳市天华电力投资有限公司申诉案的复函

2002年8月21日 (2000)执监字第68--2号


湖南省高级人民法院:
你院(2001)湘高法执函字第29号(关于请求准许我院尽快执行被执行人深圳市尊荣集团有限公司为逃避债务而非法转移到深圳市天华电力投资有限公司的紧急报告》收悉,经研究,答复如下:
1.你院报告中称,深圳市天华电力投资有限公司(以下简称天华电力公司)是深圳市尊荣集团有限公司(以下简称尊荣公司)为转移资产、逃避债务而非法分立的企业,执行天华公司的财产实际上就是执行尊荣公司的财产。对此,本院认为,企业法人的设立是否合法,应依据企业法人设立的有关法律规定并通过诉讼程序加以解决。在执行阶段,执行机构直接认定企业法人资格无效,无法律依据。你院在执行阶段以尊荣公司逃避债务为由,直接执行天华电力公司财产的行为错误,应立即解除对天华电力公司持有的陕西精密合金股份有限公司国有法人股7415万股的冻结措施。
2.你院报告中称,尊荣公司将其持有的原深圳市尊能电力投资有限公司股权的80%予以转让,但受让方至今未按合同支付对
价,转让方也从未收到该项股权的转让款,具有明显的欺诈性质。本院认为,该股权转让经过了公证并经深圳市工商行政管理局核准,转让行为在形式上已经完成。至于转让股权的对价款是否支付的问题,是一种新的债权债务关系,应通过实体审判程序予以解决。你院在执行程序中由执行机构认定当事人之间股权转让行为无效的做法缺乏法律依据,应予纠正。
3.你院报告中称,在你院以到期债权名义执行珠海天华集团公司和欧亚集团(陕西)公司时,两公司均提出了执行异议,致使你院无法继续执行。本院认为,既然两公司提出了异议,按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条的规定就不得再对第三人强制执行,应告知债权人可以依法通过代位诉讼予以解决。
综上所述,我们认为本院执监字第68--1号函文正确,应遵照执行。请你院抓紧予以落实。