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银川市房屋租赁管理条例

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银川市房屋租赁管理条例

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会


公告


《银川市房屋租赁管理条例》,于2006年10月25日银川市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过。2007年3月29日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准。现予公布,自2007年5月1日起施行。





银川市人民代表大会

常务委员会

2007年4月9日

宁夏回族自治区人民代表大会

常务委员会关于批准《银川市房屋

租赁管理条例》的决定

(2007年3月29日宁夏回族自治区第九届

人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)



宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定:批准《银川市房屋租赁管理条例》,由银川市人民代表大会常务委员会公布施行。








宁夏回族自治区

人民代表大会常务委员会


2007年3月29日

银川市房屋租赁管理条例


第一章 总 则


第一条 为了规范房屋租赁行为,维护社会治安秩序,保护租赁当事人的合法权益,促进房屋租赁市场健康有序发展,依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》和有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的房屋租赁及其管理活动适用本条例。

实行政府定价的公有房屋、廉租住房、经济租赁房等社会保障性房屋的租赁,不适用本条例。

第三条 本条例所称房屋租赁,是指出租人将住宅、工商业用房、办公用房、仓库及其他用房提供给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

第四条 有下列情形之一的,应当纳入房屋租赁管理:

(一)以联营、承包等名义提供房屋给他人使用,取得固定收益或者分成收入而不承担经营风险的;

(二)将房屋以柜台、摊位等方式分割提供给他人使用,由使用人支付约定价金的。

第五条 本市房屋租赁管理的行政主管部门(以下简称房产行政管理部门) 是银川市房产管理局,兴庆区、金凤区、西夏区的房屋租赁管理工作由银川市房屋产权产籍管理机构具体负责。

永宁县、贺兰县、灵武市房屋租赁由其所在县(市)负责房产行政管理工作的部门管理(以下简称房产行政管理部门),业务上接受市房屋租赁管理部门的指导、监督。

公安、消防、计划生育、税务、工商等部门及街道办事处应当按照各自职责,共同做好房屋租赁管理工作。


第二章 租赁管理


第六条 房屋租赁实行登记、备案制度。

房屋出租人应当在签订租赁合同之日起30日内办理房屋租赁登记备案手续,应当向房产行政管理部门提交下列材料和证件:

(一) 房屋出租人持有合法的房屋所有权证或者宅基地使用证或其他房屋使用证明等有效证件;

(二)房屋租赁合同;

(三)房屋租赁双方当事人以及实际居住人的身份证明。

转租房屋的,需提供出租人同意转租的书面证明。出租委托代管房屋,需提供委托代管人授权出租的证明。

第七条 房产行政管理部门应当在收到房屋租赁登记备案资料、证件之日起5日内,对符合本条例规定的,予以登记备案,并出具《房屋租赁证》。

《房屋租赁证》的有效期最低为1年,有效期内承租人发生变化的,出租人应当将承租人及实际居住人的身份、计划生育、社会治安综合治理目标责任书签订等基本情况记录在《房屋租赁证》中。

对不能提供本条例第六条第二款第(一)项规定要件的,房产行政管理部门只对房屋的状况和出租人的身份进行登记,出具《房屋出租证明》,不予核发《房屋租赁证》。

第八条 房屋出租人应当与房屋承租人签订书面的房屋租赁合同。

租赁合同应包括以下主要内容:

(一)当事人姓名及身份证件的号码或者名称及地址;

(二)房屋所有权证号、位置、面积、装饰及设施;

(三)房屋用途;

(四)租赁期限;

(五)租金、物业、供热、水、电、气等费用数额及交付方式;

(六)房屋维修责任;

(七)装修的约定;

(八)转租的约定;

(九)解除合同的条件;

(十)违约责任;

(十一)当事人约定的其他条款。

第九条 有下列情形之一的,房屋不得出租:

(一)房屋产权有争议的;

(二)共有房屋未取得全体共有人同意的;

(三)司法机关和行政机关依法查封的;

(四)已公告列入拆迁范围的;

(五)不符合安全使用条件的;

(六)擅自将住宅用途改变为经营性用途的;

(七)其他法律、法规规定禁止租赁的房屋。

第十条 出租居住房屋用作集体宿舍的,实际居住人人均占用建筑面积不得低于6平方米。

第十一条 非本市户籍的承租人应当在房屋登记、备案后10个工作日内,持《房屋租赁证》或者《房屋出租证明》到出租房屋所在地公安机关办理暂(居)住证。

第十二条 工商行政管理部门在办理工商营业执照时,对经营场所属租赁房屋的,应要求当事人提供房产行政主管部门出具的《房屋租赁证》。

第十三条 从事房屋租赁的经纪机构(以下简称经纪机构),不得居间代理不符合出租条件的房屋。

经纪机构接受租赁委托业务时,应当告知租赁双方当事人办理租赁合同登记备案手续。

经纪机构应当将房屋租赁信息定期上报房产行政管理部门。

第十四条 经纪机构代理出租房屋,应当与产权人或者其代理人签订出租代理合同,代理合同应当明确委托的具体事项及办理租赁合同登记备案手续的责任方。

经纪机构将所代理的房屋出租给承租人使用,应当与房屋承租人签订房屋租赁合同,房屋租赁合同应当注明该房屋的权属情况及委托代理关系。

第十五条 房产行政管理部门应当建立健全房屋租赁经纪机构及其从业人员的信用档案。

第十六条 市、县(市)房屋管理部门,应当建立房屋租赁信息网络,定期公布房屋租赁市场信息。

第十七条 房产行政管理部门应当与公安、规划、消防、城市管理综合执法等部门及街道办事处互通掌握的危险房屋、违章建筑、消防安全隐患、租赁等信息,并依法及时查处。

第十八条 房屋出租人和承租人办理出租房屋登记备案、流动人口暂住、计划生育等手续,应当到市、县(区、市)政府政务大厅或指定地点办理。

第十九条 房屋出租人应当遵守下列规定:

(一)不得向未提供身份证件的个人出租房屋;

(二)督促流动人口办理《婚育证明》,发现房屋承租人和居住人员生育或者怀孕的,及时向计划生育行政主管部门报告;

(三)办理房屋租赁登记备案手续后,应当到房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书;

(四)发现出租房屋内有涉嫌违法犯罪行为的,应当及时向公安机关或者其他相关行政主管部门报告;

(五)对出租房屋进行安全检查,及时发现和排除安全隐患;

(六)依法申报、缴纳房屋租赁相应税款。

房屋出租人委托代理人履行管理职责的,受委托的代理人应当履行出租人的义务。

第二十条 房屋承租人应当遵守下列规定:

(一)按照房屋规划用途、结构、消防安全及环境保护规定使用房屋,不得擅自改变建筑物使用性质,或者实施其他违法建设行为。发现承租房屋有安全隐患的,及时告知出租人予以消除;

(二)不得利用居住的房屋非法生产、加工、储存或者经营易燃、易爆、剧毒等危险物品;

(三)不得利用出租房屋从事违法犯罪活动;

(四)主动向承租房屋所在地计划生育部门交验《婚育证明》;

(五)提供真实有效的身份证件,如实填报有关表格;

(六)非本市户籍的房屋承租人应当到房屋所在地公安机关办理暂(居)住登记手续。

第三章 罚 则

第二十一条 房屋出租人违反本条例规定,未办理房屋租赁登记备案的,由房产行政管理部门责令限期补办登记备案手续;逾期仍不办理的,对自然人处以100元以上300元以下罚款,对法人或者其他组织处以500元以上2000元以下罚款。

第二十二条 房屋出租人违反本条例第九条第(一)至(五)项规定之一的,由房产行政管理部门给予警告,责令限期改正;逾期仍不改正的,对自然人处以500元以上1000元以下罚款,对法人或者其他组织处以2000元以上5000元以下罚款。

第二十三条 房屋出租人违反本条例第九条第(六)项规定的,由房产行政管理部门给予警告,责令限期改正;逾期仍不改正的,对自然人处以2000元以上5000元以下罚款,对法人或者其他组织处以5000元以上2万元以下罚款。

第二十四条 房屋出租人、承租人违反本条例第十条规定的,由房产行政管理部门给予警告,责令限期改正;逾期仍不改正的,对自然人处以1000元以上5000元以下罚款,对法人或者其他组织处以5000元以上1万元以下罚款。

第二十五条 房屋租赁经纪机构代理不符合出租条件房屋的,由房产行政管理部门给予警告,责令限期改正,逾期仍不改正的,处以1000元以上5000元以下罚款。

第二十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由公安机关依照职权予以处理:

(一)房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的;

(二)房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的。

第二十七条 房屋租赁当事人违反本条例其他规定,法律、法规规定行政处罚的,由相关行政管理部门依法予以查处。

第二十八条 当事人对房产行政管理部门和其他行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十九条 房产行政管理部门工作人员玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 附 则


第三十条 本条例自2007年5月1日起施行。
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聚焦婚姻法司法解释三——夫妻一方婚前以自己名义买房的性质认定

王礼仁


  2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》,该解释第十一条夫妻一方购买房屋尚未取得产权和付清房款的房屋归属如何认定和处理。该条我原来认为是可以,但我现在认为还是有一些问题,因而,我曾经提出一个方案,现在作为新的修改意见的“建议条文”提出来。这个建议提案条款,与征求意见稿第十一条虽然在性质认定上不同,但实质处理结果变化不大。下面谈一谈征求意见稿第十一条的问题以及“建议条文”的内容和理由。
  一、征求意见稿第十一条的缺陷
  (一)征求意见稿第十一条原文
  第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
  婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。
  (二)征求意见稿第十一条的主要缺陷
  1、没有体现亲属法的特色,而且从物权法和债权法的角度考虑,也有缺陷(后文详述)。
  2、无法有效地考虑需要住房的困难一方的利益。
  3、一方面认定房屋是个人婚前财产,一方面分割房屋增值,两者相互矛盾。
  二、对第十一条修改的“建议条文”及理由
  (一)对第十一条修改的“建议条文”
  我认为,对征求意见稿第十一条作下列修改,似乎更为恰当:
婚前一方以自己名义买房,支付了部分房款,婚后夫妻双方共同参与付款或还贷,房产证于婚后取得的,原则上应当认定为夫妻共同财产。但在离婚分割房屋时应当考虑婚前与婚后的投资比例对房屋归属和价值分配的影响。
  (二)对第十一条修改的“建议条文”的内容说明
  1、婚前与婚后的投资比例对房屋归属的影响
所谓“投资比例对房屋归属的影响”,主要是分割房屋时应当考虑婚前与婚后不同投资比例对确定房屋归属的作用。一般来讲,婚前支付房款达到50%以上的,原则上将房屋分给合同买受人。
但有下列两种特殊情形者也可以例外:(1) 因离婚引起一方生活困难无法购买房屋或需要以房屋作为帮助的,房屋原则上分割给困难方,不受付款50%的限制。(2) 离婚时银行按揭贷款没有还清的,婚前付款虽然没有50%以上,也可以将房屋分割给买受人,由其继续还贷。
  2、婚前与婚后的对房屋分配价值的影响
  所谓“投资比例对房屋分配价值的影响”,主要是对分配房屋原值和增值的影响。离婚分割房屋时,应当把婚前与婚后的投资比例作为确认和分配房屋原值和增值的根据。也就是说,在确定房屋价值时,应当把婚前投资作为一方个人婚前财产,婚后投资作为夫妻共同财产;对于房屋增值的,也应当按照婚前与婚后的投资比例进行分割。
  3、例证说明
  如男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋,首次付款30万元,之后陆续付款40万元,结婚后共同付款30万元,并于婚后取得完全产权。在离婚分割房屋时,该房屋应当认定为夫妻共同财产。但在分割该房屋应当考虑男方婚前已经投资大部分的实际情况,除非女方特别困难,离婚后无力购买房屋,原则上应当将该房屋分割给男方。 这是关于房屋归属的处理。
  关于房屋的价值的分割,应当考虑婚前与婚后的投资情况。即婚前付款70万元,属于男方个人财产,婚后付款30万元属于夫妻共同财产。对于房屋增值的,也应当分别按照%70与%30的比例分割。即男方分割房屋增值的%70,夫妻共同分割增值的%30。
  如果将付款的比例反过来,即男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋,首次付款30万元,婚后共同付款70万元,并于婚后取得完全产权。该房屋应当认定为夫妻共同财产,但在分割房屋时,则不以男方优先分得房屋为原则,而应当根据夫妻双方的实际需要分割房屋。但男方婚前付款30万元应当作为男方个人财产。如果房屋增值,其中婚前的付款的%30的增值属于男方个人,另%70属于夫妻共同。
  此外,在上述案例中,如果离婚时,贷款没有还清,如无特殊情况,原则上将房屋分割给男方,由男方继续偿还贷款。
  (三)“建议条文”的主要理由
  将此类房屋认定为夫妻共同财产,并以投资比例作为房屋分割的平衡杠杆,既坚持了产权共有原则,又兼顾了投资差异;既符合婚姻法,又符合物权法。因而,这样认定和处理具有如下好处:
  1、符合法制原则。如果按照有些人的观点,完全以买卖合同或按揭合同为根据,将此类房屋认定为合同买受人个人婚前财产,是缺乏法律根据的。一是从物权法上看,房屋没有取得产权。二是从债权法上看,房屋没有付清房款。因而,买受人不论是从形式上,还是从实质上都没有完成该房屋的购买要件,也无法占有或控制该房屋。买受人要完全取得和占有该房屋,成为真正的所有人,还有待于婚后继续付清房款、取得产权等行为的完成。三是从婚姻法上看,当事人没有约定为个人婚前财产。 由于该房屋没有付清房款和取得产权,在这种情况下,买受人如果要将该房屋作为个人婚前财产,可以与对方明确约定。那么,在买受人没有与对方进行特别约定的情况下,按夫妻共同财产处理不仅合法,也合理。因为买受人可以通过约定的方式明确房屋是个人婚前财产,并用个人财产偿还(事实上许多买受人没有单独付款的能力),但他却不进行约定,然后要另一方一起付款,另一方当然是把房屋当作共同财产,才积极付款。然而,当房款付清取得产权后,在离婚时,买受人却说房屋是自己的,这合理吗?当然不合理。
  夫妻财产制的一个基本准则就是以共有为原则,以个人为例外。也就是说,只有不认定个人财产缺乏法律根据或显失公平者,才能认定个人财产。否则,应当认定为夫妻共同财产。只有这样才有利于双方对共同财产投入,有利于家庭稳固。我国婚姻法关于夫妻财产制的规定,也体现了这一原则。根据婚姻法第19条规定,对婚姻关系存续期间所得的财产,没有约定或约定不明确的,按夫妻共同财产处理。因而,此类房屋认定夫妻共同财,既符合物权法,也符婚姻法,可谓合理、合法。
  2、符合公平原则。即将此类房屋认定为夫妻共同财产,又在分割财产时辅之以投资比例作为衡平杠杆,体现了公平原则。如果将此类房屋认定为夫妻共同财产,不考虑投资比例,完全平等或平均分割,亦不合理。比如一套购价100万元的房屋,婚前付款90万元与婚后付款90万元,夫妻双方对房屋的投资相差甚远。如果忽视这种差异,完全平均分割,或者婚前付款90万元的一方在离婚时不能分得房屋,显然也不合理。因而,在具体确定房屋归属以及分割房屋价值时,辅之以投资比例作为平衡杠杆,案件则更加公平。在一定意义上说,这样处理,使公平达到极致,各方都能接受。
  3、便于实际操作,具有灵活性。将此类房屋认定共同财产,可以充分考虑实际情况,便于离婚分割房屋时考虑需要房屋的困难一方利益。如果将此类房屋认定为个人婚前财产,对于需要房屋的困难一方利益难以照顾。因为除了以房屋作为帮助外,把婚前个人房屋分割给困难一方,在法律上缺乏根据。但将此类房屋认定共同财产,必要时将房屋分割给需要房屋的困难一方,则不存在法律障碍。
  比如,按照婚前与婚姻的不同投资比例,女方在分割房屋时,可能只能分得%35的份额,但女方又确实需要房屋,而且无力另行购买房屋,但女方尚能拿出部分房款(如%35)。在这种情况下,把房屋分割给女方,女方就可以一次性购买男方的%35产权,再加上她自己应当分割的%35的份额,女方就可以拥有该房屋%70的产权。另有%30产权,则可以根据男女双方的经济状况,或作为男方的经济帮助,或由女方分期付款。
  但如果把上述房屋一律认定为一方婚前房屋,在分割房屋时则没有这种灵活性,把房屋分割给女方,则存在法律上障碍。因为房屋是男方个人的,怎么能否分割他人?这样,一方有住房困难者,另一方以房屋帮助,就只能考虑以住房所有权或居住权帮助。但这在许多情况下不好操作。仍以上述案件为例,如果认定房屋是男方婚前个人房屋,女方只有取得该房屋的有限能力,没有完全能力,在这种情况下,对女方住房帮助,到底是把男方的房屋给女方所有,还是把男方的房屋给女方使用?可能都不好处理,要么会损害男方的利益(房子给女方所有或居住),要么会损害女方利益(女方只能获取%35房款走人),使女方的居住问题不能有效解决。
  应当注意的是,婚姻法虽然不承认最高人法院因结婚达到一定时间而使一方房屋变为共同财产的规定,但婚姻法第四十二条同时规定了“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。其中以住房作帮助的,包括以房屋使用权或所有权作帮助。这实际上是对不承认最高人法院相关司法解释的一个补充。但在司法实践中,对于离婚经济帮助,特别是以房屋使用权或所有权作帮助的,执行并不好。据我所知,除了我判决了一起以房屋所有权作帮助的外,常未发现以房屋所有权作帮助的类似判例。以房屋使用权作帮助的,执行也不是很好,许多离婚妇女离婚后面临住房困难的情况没有彻底解决。 在离婚案件中,充分注意和合理解决女方住房问题,应当高度注意。
  4、便于对增值的处理。在理论和实践中,虽然多数人都主张对婚后投资的增值部分离婚时应当分割。但将房屋认定为个人婚前财产时,则存在理论障碍。因为一方面认定房屋是个人婚前财产,一方面要求分割房屋增值,两者相互矛盾。因为既然房屋是婚前个人的,房屋增值也是个人的,另一方怎么能分呢?为此,有的干脆将婚后投资按一般债权处理,不考虑增值。但将此类房屋作为共同所有,按照婚前与婚后的投资多少分配房屋增值,则根据充分,不存在法理障碍。
  总之,这样认定和处理,既符合法制原则,又充分体现了原则性与灵活性的统一,共性与个性的统一,双方利益与一方利益的统一,应该说是切实可行的。

  微博,是微博客(MicroBlog)的简称,是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取的信息平台,用户可以通过各种客户端组建成个人社区,通常以140字左右的文字信息实现即时更新即时回复。自2009年8月份新浪网成为门户网站中第一家提供微博服务的网站后,微博就以其相对博客的信息传播方式更为便捷、更新速度更快、即时通讯功能更为强大的特点,正在为越来越多的人所使用,更新微博甚至成为一些人生活中不可缺少的部分。然而,技术的革新必然带来生活方式的转变,而生活方式的变化必然引发法律规范模式的调整。由于立法规范的滞后性,对于新生事物带来的新问题往往现行法律规则无法即时调整,而司法裁判面临新事物带来的新纠纷又无权以无法律规范而拒绝裁判,因此,司法裁判只能在既定法律原则的基础上衡平法律关系各方利益界分法律责任,寻找解决微博上引发的侵权(以下简称微博侵权)纠纷的裁判法律规则。

  一、问题的提出-微博侵权纠纷突显的司法难题

  在微博平台下,用户可以随时随地用文字、图像、声音表达和更新自己对人对事的心愿或看法,这些信息符号和手段都可能涉及他人的隐私、肖像、名誉、荣誉等网络人格权益, [1]而大多数微博用户在发布微博时是匿名的,而且彼此之间可以互动回复。虽然在微博这样的"点对面"个人社区里,人际关系在形式上是虚拟的,但是涉及的内容信息则可能是现实的、具体的。当彼此之间或与第三人之间发生侵犯网络人格权的纠纷时,则可能因为匿名无法或难以找到侵权微博用户,需要微博服务提供商对侵权内容采取必要措施防止侵权状态持续或扩散,并披露微博用户信息或协助查找侵权微博用户,而当找不到侵权微博用户或微博服务提供商拒绝、迟延采取措施及披露信息时,被侵权人应当向谁主张权利并如何主张权利才能救济侵害呢?如何确定诉讼模式及责任承担模式对传统侵权责任调整模式构成了挑战。我国现行《侵权责任法》第36条第2、3款在诉讼模式和责任模式构造上存在一定缺陷,从而给司法裁判运用侵权责任规则带来了困难。当然,微博侵权中实名微博用户之间的网络人格权纠纷与传统的侵权纠纷没有实质差别,运用的诉讼模式及侵权责任模式与传统侵权责任调整方式基本相同,在此不作为本文讨论的范围。

  二、问题的展开与延伸-微博侵权特点及诉讼救济困境分析

  微博引发的侵权行为是一种新发生的侵权行为,但并非说明其必然是一种传统侵权责任规则无法解决的新类型侵权行为。欲证成微博侵权是一种新类型侵权行为,则必须证明其与传统的侵权行为的区别,其发生对传统侵权责任调整模式有何冲击,是否传统调整模式已经不足以解决微博侵权纠纷,继而为另行构建新型侵权责任调整模式来解决现实问题提供证成理由。

  (一)微博侵权与传统侵权样态的区别

  1.侵权空间扩展。传统侵权行为主要是发生在物理生活空间的行为,主要是通过物理和现实地侵占、抢夺、妨碍、使用、处分、诽谤等方式侵犯他人的财产和人身权益,这种侵犯除了精神损害外造成的主要后果也是物理性的财产和人身损害。网络作为现代信息交互工具,给人们传统生活方式造成的最大影响就是扩展了生活空间和交流方式,即从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间,从远程延时交流扩展到远程即时交流,而微博将网络的上述影响发挥到了极致,侵害空间的虚拟性使损害后果主要表现为虚拟财产、信息财产和精神性人格权益的损害,侵害空间的扩张亦使损害后果的严重性和传播范围扩展。

  2.侵害人身份隐蔽。传统侵权行为的侵权人主要是通过物理空间内的身体和言语进行具有一定接触性的侵害,所以被害人往往知道侵权人的身份,或者根据侵害现场能够知道其大致范围。 [2]而微博侵权在网络虚拟空间里,人们之间的交往都是非物理接触性和非实名性的,如果微博用户不希望他人知晓真实身份和网络活动,可以对自己的身份加以隐蔽,即使申请微博提供的信息也可能是虚假的,对外发布微博的身份也是虚拟的。 [3]

  3.侵害方式迅捷。传统侵权行为中,向不特定的人发送涉嫌侵犯他人隐私、名誉、肖像等权益的信息,往往通过书籍、杂志、报纸、电视台、电台等大众传媒渠道,而这些传媒渠道在发布信息时均会经过传媒单位的初步审查后发布,一旦审查不慎则可能与信息采集者一同承担法律责任。而微博平台是一个"点对面"的直接传送通道,即任何一个微博用户面对的都是整个世界,信息发布权不再掌握在少数大众媒体单位手中,而每一个人都可以成为发布者,只需要轻轻点击鼠标便可以将信息和评论法发布出去,而不用受到事先审查,其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的。

  4.侵害后果严重。传统侵权行为的损害后果通常发生在同一或者较近的物理空间之内,损害后果相对固定、影响范围相对较小。而微博用户一旦上传侵权信息,全世界的网民都可以借助互联网访问载有侵权内容的微博网站并轻易地设置链接供更多人方便浏览。此外,网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的,而且可以随意删节、添加、改动,并以邮件或其他超链接方式广为传播,造成侵权的内容迅速扩展。 [4]

  (二)现行侵权诉讼模式对微博侵权纠纷解决形成制度困境

  1.物理空间下的传统侵权诉讼模式的制度困境分析。正是由于微博侵权的上述特点,使构建于物理空间下侵权行为样态基础上的传统侵权诉讼模式受到挑战。传统模式下,侵权诉讼的构造通常是"被害人直诉侵权人"模式或者是"被害人诉侵权人加安全义务保障人"模式,即有直接侵权人的情况下,被害人必须起诉直接侵权人或连带起诉未尽安全保障义务的第三人;没有或找不到直接行为人的情况下,被害人可以直接起诉安全保障义务人,这一诉讼模式构造基本能够解决所有物理空间下的侵权行为样态的权利主张及诉讼救济问题。然而,在微博侵权的情况下,按照上述统一模式处理则会发生理论上的逻辑冲突。因为在微博侵权纠纷中,微博用户是直接侵权人,有直接侵权人的情况下,被侵权人应当直接起诉微博用户,但微博用户是非实名的无法直接找到,则被侵权人只能起诉微博服务提供商承担安全保障侵权责任,但是根据我国《侵权责任法》第37条规定:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。"从中可以看出,负有安全保障义务的责任主体只能是像宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所这样的实体经营者和群众现实参与的大众性活动组织者,他们提供的是物理空间的安全保障,并不包括虚拟空间的安全保障义务,否则《侵权责任法》第37条就与该法第36条规定的网上侵权规则相重合而产生冲突,所以可以得出结论,提供虚拟空间和发布平台的微博服务提供商并不属于现行《侵权责任法》上规定的安全保障义务人范畴,直接起诉微博服务提供商承担安全保障义务责任缺乏相应法律依据,因此,微博侵权对适用于物理空间的传统侵权诉讼模式带来了挑战。

  2.现行网络侵权诉讼模式的制度困境分析。我国《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定的"提示规则"和"知道规则"主要适用于网络用户侵权、网络服务提供商的作为义务和责任承担问题。该规则的确是为解决虚拟空间下的网络侵权责任而进行的具体设置, [5]但是适用于微博侵权时仍存在侵权诉讼模式的障碍。限于自身技术力量和当前网络用户非实名性的限制,被侵权人很难找到直接侵权的微博用户,必须借助微博服务提供商的披露才能获得真正侵权人的基本信息,进而主张权利,然而被侵权人要求微博服务提供商披露侵权人信息缺乏明确的法律依据,微博服务提供商为了保护其客户利益主观上也不愿直接披露信息,因此被侵权人只能被迫起诉网站,从而逆向寻找侵权用户并追索网站的侵权责任。但是上述"提示规则"规定,微博服务提供商仅就微博侵权"扩大部分"承担"连带"侵权责任,而其构成该侵权责任又必须以被侵权人通知微博服务者后不作为或迟延,加之侵权微博用户进人诉讼后被认定确实利用微博从事了侵犯被侵权人民事权益的行为为前提,然而,要满足这两个前提又只能先找出侵权微博用户后并通过事实查明才能认定微博用户侵权成立,这就使被侵权人必须面对上述悖论式的"循环怪圈"。

  更令司法实务界头疼的是,由于侵犯网络人格权较之数字版权而言,除了证明权利归属问题之外,还存在是否构成侵犯网络人格权的法律争讼与判断,而在被侵权人先行起诉微博服务提供商侵权的案件中,往往难以直接对微博用户的行为是否构成侵犯被侵权人的网络人格权进行定性,如果在该案中作出直接定性,又可能产生与直接侵权微博用户与被侵权人之间的网络人格权诉讼定性不一致的错判风险。为避免这种错判风险,司法实务界往往倾向于加大认定微博服务提供商责任的难度,其结果却是被侵权人的诉讼难度和诉讼风险也随之加大,无法有效救济被侵权人的损害,反而会使侵权微博用户更加有恃无恐。因此,《侵权责任法》现行网络侵权诉讼模式和责任模式对微博侵权的救济也形成了制度困境。

  面对上述困境,有人也许会提出只要要求作为中间服务商的微博服务提供者承担审查微博信息合法性的义务,则可以轻易解决救济被侵权人受害权益的问题,然而,制度安排的顾此失彼往往会产生新的难题,即如果要求中间服务商承担审查信息合法性的义务,尤其是在用户使用讽刺或暗喻的方式实施侵害网络人格权时,中间服务商的审查义务将过于严厉以致于它根本不可能承担,对中间服务商强加过重的义务,无疑会打击中间服务商的积极性,不利于互联网的进一步发展, [6]反过来会影响微博用户的长远利益和整体利益,从而形成微博侵权责任救济制度的新困境。

  三、解决问题的对策-微博侵权诉讼责任模式的完善

  实际上,微博语境下权利保护与救济的最佳状态,应该是在微博技术发展、被侵权人救济及社会公众利用微博表达自由之间达到一种合理平衡,这就需要完善我国现行网络侵权诉讼责任模式。

  (一)建立与完善微博服务提供商的"间接侵权责任"

  在国际上,通过引入"间接侵权"概念来解决高科技环境下以版权为代表的民事权益的保护问题已经是大势所趋。 [7]在英美法系中,通过法院判例建立起来的"间接侵权"规则,将间接侵权行为区分为代位侵权(vicarious infringement)和帮助侵权(contributory infringement)两种。美国法院于1963年"Shapiro"案确立了认定代位侵权的两个标准:一是代位侵权人有能力制止侵权活动而未进行制止;二是代位侵权人从直接侵权人的侵权活动中获得了直接的经济利益。 [8]而帮助侵权的标准则于1971年由第二巡回上诉法院在Gershwin出版公司一案中确立:一是"知道",即帮助侵权者有主观上的故意;二是帮助侵权人引诱、促使或为侵权行为提供物质帮助。

  实质上,我国《侵权责任法》第36条第1款规制的系"直接侵权"情形,而第2、第3款规制的系"间接侵权"情形,但并未引入"间接侵权"概念,而采用了承担"连带责任"的"共同侵权"概念,无法解决微博中大规模跟帖侵权、非实名微博用户侵权等情形下网络用户无法找到,也不可能解决被告而与微博服务提供商承担"连带责任"的现实困境。因此,引入"间接侵权"概念,则无需被侵权人首先找到直接侵权的网络用户证明其存在侵权行为后,再将知道或通知后未及时采取必要措施扩大侵权事态的微博服务提供商一同告上法庭,让其承担共同侵权的连带责任,而是可以由被侵权人根据案件的实际情况,选择直接根据微博服务提供商在侵权事态扩大中起到的是"代位侵权"或"帮助侵权"作用,让其单独承担"间接侵权"责任,或者在找得到直接侵权网络用户的情况下,选择由网络用户与微博服务提供商承担共同侵权的连带责任。这样,既解决了上述困境,也增加了被侵权人选择诉讼路径的法律供给,无疑是更加完善的制度设计。

  (二)建立与完善微博服务提供商产品风险责任

  微博及跟帖服务本身作为个人存储及发布空间无可厚非,但考虑到当前博主在未经证实的情况下擅自在微博上发布与他人的共同隐私、肖像及谩骂性留言等信息已成常态化的现实,提供此类网络产品的微博服务提供商理应认识到微博产品作为新生事物的非完善性、作用的双面性及影响的非虚拟性,即产品存在高度风险或不合理的风险,如果其未采取必要的实名制、信用卡申请制、网络分级屏蔽、过滤技术及加大审查力度等配套措施规避产品风险,则该网络产品可能是存在设计缺陷的,微博服务提供商应当适当承担产品风险责任。

  如果微博服务提供商未在微博产品使用前,在系统或网站的明显位置上刊登相关启事、声明,提醒及警示用户何种行为是侵犯他人网络人格权的行为,并告知侵权行为的法律后果,则该微博服务提供商应当承担销售缺陷产品责任;如果未对微博产品运行效果和后果进行跟踪评估及改进,对多次发生侵权的用户和特定行为,不采取必要措施进行规避,防止再次发生,则该微博产品存在跟踪缺陷。存在上述缺陷,微博服务提供商视而不见、消极作为、屡教不改,则可以推定其开发或提供的网络产品存在"引诱侵权"的"放任纵容意图",则其应当承担产品侵权责任,而不能适用"避风港规则"免责。

  (三)建立与完善非实名微博的代位求偿机制

  实际上,由于微博具有实时信息发布的功能,尤其是名人微博及热门微博很大程度上具有了一种信息及评论权威发布的作用,因此微博的发布责任不能仅限于道义自律的责任,而应当上升为法律他律的责任,否则失控与侵害他人造成的后果都将是巨大的。名人微博因实名制还能找到实际侵权人承担法律责任,而其他非实名微博往往因找不到实际侵权人且微博服务提供商又不违反现行法律而无法得到相应的赔偿或补偿,那么对不愿意采用微博实名制的网站就应当让其先承担代位赔偿责任,再赋予其代位求偿权以追究其自己网站上非实名微博用户的赔偿责任,这样微博网站就有动力采取实名制一类的技术监管和产品完善措施,同时也使得在现行法律体系下无法得到救济的被侵权人在诉讼救济上更加简便和有效,从而实现微博侵权领域下的"有损害就有救济"。