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邢台市物业管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 07:09:33  浏览:9165   来源:法律资料网
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邢台市物业管理办法

河北省邢台市人民政府


邢台市人民政府令[2012]8号



  《邢台市物业管理办法》已经2012年10月11日市政府第五十七次常务会议讨论通过,现予以公布,自2012年12月1日起施行。


市 长 刘大群

二零一二年十月十六日





邢台市物业管理办法


  第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,根据国务院《物业管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内的物业使用、管理及其监督。
  第三条 本办法所称业主,是指房屋所有权人。
  本办法所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
  第四条 市住房保障和房产管理局负责全市物业管理活动的监督管理工作。
  县(市、区)房产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的日常监督管理工作。
  街道办事处(乡镇人民政府)负责本行政区域内物业管理和社区建设之间的关系协调工作。
  建设、规划、物价、城管、广播电视、公安、环保、供电、供热、供水、供气等有关部门和单位,按照各自职责配合实施本办法。
  第五条 业主在物业管理活动中享有下列权利:
  (一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
  (二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
  (三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
  (四)参加业主大会会议,行使投票权;
  (五)选举业主委员会成员,并享有被选举权;
  (六)推选业主代表,并享有被推选权;
  (七)委托代理人参加业主大会;
  (八)监督业主委员会的工作;
  (九)监督物业服务企业履行物业服务合同;
  (十)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
  (十一)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
  (十二)法律、法规规定的其他权利。
  第六条 业主在物业管理活动中履行下列义务:
  (一)遵守管理规约、业主大会议事规则;
  (二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
  (三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
  (四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
  (五)按时交纳物业服务费用;
  (六)法律、法规规定的其他义务。
  第七条 物业管理区域的划分应主要考虑下列因素:
  (一)业主共用供电、供热、供水、供气等设施设备;
  (二)建筑规模;
  (三)属于一个自然或封闭小区;
  (四)与社区居委会设置大体相适应。
  第八条 建设单位在房屋预出售前,应向房屋所在地的房产行政主管部门提出划分物业管理区域的申请,由房产行政主管部门负责组织实施物业管理区域的划分工作,并将划分结果书面告知物业管理区域所在地的街道办事处、乡镇人民政府。
  第九条 一个物业管理区域全体业主组成一个业主大会。
  业主大会应代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。
  物业管理区域内已交付业主的专有部分面积超过建筑物总面积百分之五十时,建设单位应当向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府报送筹备首次业主大会会议所需资料。
  申请成立业主大会,应当向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出书面申请。申请可以下列形式提出:
  (一)由不低于三十位业主或者不低于占业主总数百分之五的业主自行提出;
  (二)由建设单位或者居民委员会组织业主推荐代表作为临时召集人,召集不低于三十位业主或者不低于占业主总数百分之五的业主提出。
  第十条 街道办事处、乡镇人民政府应当自接到申请之日起三十日内,组织成立首次业主大会筹备组,筹备组负责召集首次业主大会会议。
  业主大会筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处或者乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应当为单数,其中,业主代表人数不低于筹备组总人数的一半,筹备组组长由街道办事处或者乡镇人民政府代表担任。
  筹备组中业主代表的产生,由街道办事处、乡镇人民政府或居民委员会组织业主推荐。
  业主大会筹备组成员名单确定后,应当以书面形式在物业管理区域内公告,公告时间不得少于七日。
  筹备组应自成立之日起九十日内,在物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府的指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会。
  物业管理区域只有一个业主,或业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
  第十一条 下列事项由业主共同决定:
  (一)制定和修改业主大会议事规则;
  (二)制定和修改管理规约;
  (三)选举业主委员会或更换业主委员会成员;
  (四)选聘和解聘物业服务企业;
  (五)筹集和使用专项维修资金;
  (六)改建、重建建筑物及其附属设施;
  (七)决定业主大会和业主委员会开展工作的经费筹集、管理、使用方案;
  (八)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
  第十二条 业主大会会议可采取集体讨论的形式,也可采用书面征求意见的形式;但是,应由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
  业主大会决定本办法第十一条第(五)项、第(六)项和第(七)项规定的事项,应经专有部分占建筑物面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定本办法第十一条规定的其他事项,应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
  业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力;侵害业主合法权益的,受侵害的业主可请求人民法院予以撤销。
  第十三条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
  定期会议应按照业主大会议事规则的规定召开。经五分之一以上的业主提议,或发生重大事故、紧急事件需要及时处理时,业主委员会应组织召开临时会议。
  第十四条 召开业主大会会议,应于会议召开十五日前通知全体业主。
  住宅小区的业主大会会议,应同时告知相关的居民委员会。
  业主委员会应做好业主大会会议记录。
  第十五条 业主委员会执行业主大会的决定事项,履行下列职责:
  (一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  (二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
  (三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
  (四)监督管理规约的实施;
  (五)业主大会赋予的其他职责。
  第十六条 业主委员会应自选举产生之日起三十日内,向物业所在地的区、县房产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案,并提交以下资料:
  (一)成立业主委员会备案表;
  (二)物业基本情况;
  (三)业主委员会委员名单及基本情况;
  (四)管理规约和业主大会议事规则;
  (五)业主大会决议(附业主及投票权数清册);
  (六)法律、法规规定的其他资料。
  业主委员会备案的有关事项发生变更的,依照前款规定重新备案。
  第十七条 业主委员会办理备案后,凭街道办事处、乡镇人民政府出具的刻制印章介绍信,到公安部门申请刻制业主大会和业主委员会印章。
  第十八条 业主委员会委员应由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。
  业主委员会成员人数由五至十一人组成,应为单数,具体人数由业主大会决定。
  业主委员会应自选举产生之日起七日内召开首次业主委员会会议,推荐产生业主委员会主任一人、副主任一至二人。
  第十九条 管理规约应对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应履行的义务,违反管理规约应承担的责任等事项依法作出约定。
  管理规约应尊重社会公德,不得违反法律、法规、规章或损害社会公共利益,并对全体业主具有约束力。
  第二十条 业主大会议事规则应就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。
  第二十一条 业主大会、业主委员会应依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规及规章的,物业所在地的区、县房产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府,应责令限期改正或撤销其决定,并通告全体业主。
  第二十二条 业主大会、业主委员会应配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。
  在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。
  住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应告知相关的居民委员会,并听取居民委员会的建议。
  业主大会、业主委员会开展工作经费情况,应定期以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主的监督。
  第二十三条 住宅项目的建设单位应在开工建设前制定物业管理方案,明确招聘物业服务企业进行管理、专项维修资金制度建立、物业管理用房和经营性用房的配置及前期物业管理的内容、标准、费用等事宜,并报所在地的房产行政主管部门备案。
  第二十四条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应签订书面的前期物业服务合同。
  前期物业服务合同可约定期限。但是,期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。
  第二十五条 建设单位应在销售物业之前,制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应履行的义务,违反临时管理规约应承担的责任等事项依法作出约定。
  建设单位制定的临时管理规约,不得侵害物业买受人的合法权益。
  建设单位应在物业销售前,将临时管理规约向物业买受人明示,并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应对遵守临时管理规约予以书面承诺。
  第二十六条 住宅物业的建设单位,应通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于三个或住宅建筑面积不足五万平方米的,经物业所在地的房产行政主管部门批准,可采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
  市、县(市)房产行政主管部门负责本行政区域内物业管理招投标活动的监督管理 .
  第二十七条 通过招投标方式选聘前期物业服务企业的,建设单位应经物业所在地的市、县(市)房产行政主管部门备案后,按照以下时限完成招投标工作:
  (一)新建现售商品房项目应在现售前三十日内;
  (二)预售商品房项目应在取得《商品房预售许可证》之前;
  (三)非出售的新建物业项目应在交付使用前九十日内。
  第二十八条 建设单位与物业买受人签订的买卖合同应包含前期物业服务合同约定的内容。
  第二十九条 业主依法享有物业共用部位、共用设施设备的所有权或使用权,建设单位不得擅自处分。物业服务企业承接物业时,应对物业共用部位、共用设施设备进行查验。
  第三十条 在办理物业承接验收手续时,建设单位应向物业服务企业移交下列资料:
  (一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
  (二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
  (四)物业管理所必需的其他资料。
  物业服务企业应在前期物业服务合同终止时,将上述资料移交给业主委员会。
  第三十一条 建设单位应按照物业管理区域总建筑面积的千分之三的比例(不足五十平方米的按五十平方米配置),在物业管理区域内配置物业管理办公用房。配置的物业管理办公用房应适合办公使用,不得配置地下室、车库等房屋。物业管理办公用房产权归全体业主所有,由物业服务企业使用。未经业主大会同意,物业服务企业不得改变物业管理办公用房的用途。
  第三十二条 建设单位应按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。
  第三十三条 从事物业管理活动的企业应具有独立的法人资格,持由市级以上资质审批部门核发的物业管理资质证书,开展物业管理活动。从事物业管理的人员应取得职业资格证书。
  外地物业服务企业进入本市从事物业管理活动的,需持物业管理资质证书等有关合法有效证件,到物业所在地的房产行政主管部门办理备案登记手续。
  第三十四条 一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。
  第三十五条 业主委员会应与业主大会选聘的物业服务企业订立书面物业服务合同。
  物业服务合同应对物业服务事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
  物业服务企业应自物业服务合同生效之日起十五日内,将物业服务合同报物业所在地的房产行政主管部门备案。
  物业服务合同到期一方不准备续签的,应自合同期满前九十日内通知对方。
  第三十六条 物业服务企业承接物业时,应与业主委员会办理物业验收手续。业主委员会应向物业服务企业移交本办法第三十条第一款规定的资料。
  物业服务合同终止时,物业服务企业应将物业管理用房和前款资料交还给业主委员会。业主大会选聘了新的物业服务企业的,物业服务企业之间应做好交接工作。
  第三十七条 物业服务企业应按照物业服务合同的约定,提供相应的服务;未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应依法承担相应的法律责任。
  物业服务企业可将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。
  第三十八条 物业服务收费应遵照《邢台市物业服务收费管理实施办法》执行。县级以上价格主管部门应会同同级房产行政主管部门,加强对物业服务收费的监督管理。
  第三十九条 业主应根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。
  已竣工但尚未出售或尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。
  第四十条 物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应直接向最终用户收取有关费用。物业服务企业接受委托代收以上费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
  第四十一条 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业服务企业应及时制止,并向有关行政管理部门报告。
  有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后,应对违法行为依法予以制止或处理。
  第四十二条 物业服务企业应协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。
  物业服务企业雇请保安人员的,应遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,不得侵害公民的合法权益。
  第四十三条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。
  物业使用人违反本办法和管理规约的规定,有关业主应承担连带责任。
  第四十四条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得改变用途。
  业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应在依法办理有关手续后告知物业服务企业;物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应提请业主大会同意后,由业主依法办理有关手续。
  第四十五条 业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。
  因维修物业或公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地的,应征得业主委员会和物业服务企业的同意;物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应征得业主委员会的同意。
  业主、物业服务企业应将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。
  第四十六条 建设单位销售物业时,应当公布物业管理区域内的物业共用部位、共用设施设备以及其他公共场所、公用设施,并在物业买卖合同中予以明示。
  物业交付前,参与联合验收的部门应当征求供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等相关专业运营单位意见。建设单位应按照有关规定将物业管理区域内验收合格的共用设施设备及相关管线移交给相关专业运营单位负责管理,相关专业单位应当及时接管。验收不合格的,相关专业运营单位应出具限期整改意见,建设单位应按要求及时整改,整改合格后,交付相关专业运营单位接管。有关共用设施设备及相关管线未移交相关专业单位管理的,不得将物业交付使用。物业交付时,建设单位应当将有关共用设施设备及相关管线移交相关专业单位管理的情况予以公示。
  相关专业运营单位接管后,应当及时做好共用设施设备及相关管线的维修、更新和养护,确保物业管理区域内共用设施设备的安全运转和正常使用。
  相关专业运营单位委托物业服务企业负责共用设施设备的日常维修养护的,应当与物业服务企业签订委托协议,明确维修养护的主要事项以及费用支付的标准和方式,并对其维修养护工作进行监督。
  本办法施行前已经交付使用的物业,其有关共用设施设备的交接管理办法,由市人民政府另行规定。
  供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内已接管的相关管线和设施设备维修、养护、更新的责任,所产生的费用按照有关规定在成本中列支。
  前款规定的单位因维修、养护、更新等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当提前告知物业服务企业同时办理相关手续,并及时恢复原状。
  第四十七条 业主需要装饰装修房屋的,应在装饰装修开工前与物业服务企业签订住宅室内装饰装修管理服务协议,物业服务企业应将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。
  第四十八条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应按照国家有关规定交纳专项维修资金。
  专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。
  专项维修资金具体管理办法按有关规定执行。
  第四十九条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后,按照规定办理有关手续。所得收益应主要用于补充专项维修资金,也可按照业主大会的决定使用。
  第五十条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应及时维修养护,有关业主应给予配合。
  责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可由物业服务企业维修养护,费用由责任人承担。
  第五十一条 市、县(市、区)房产行政主管部门、街道办事处、居民委员会应建立健全投诉、举报制度,公布投诉、举报电话,在接到投诉、举报后及时处理,并将处理结果通知投诉、举报人。重大事件应及时向上级有关部门汇报。
  第五十二条 违反本办法规定的,由物业所在地的市、县(市)房产行政主管部门给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或未经批准擅自采用协议方式选聘物业服务企业的,责令限期改正,给予警告,可并处十万元以下的罚款;
  (二)建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或使用权的,处五万元以上二十万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任;
  (三)建设单位、物业服务企业不移交有关资料的,责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,予以通报,处一万元以上十万元以下的罚款;
  (四)未取得资质证书从事物业管理的,没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任;以欺骗手段取得资质证书的,依照本项规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书;
  (五)物业服务企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,责令停止违法行为,处五万元以上二十万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任;
  (六)物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,责令限期改正,处委托合同价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任;
  (七)挪用专项维修资金的,由物业所在地的房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可并处挪用数额两倍以下的罚款;物业服务企业挪用专项维修资金,情节严重的,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任;
  (八)建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的,责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处十万元以上五十万元以下的罚款;
  (九)未经业主大会同意,物业服务企业擅自改变物业管理用房用途的,责令限期改正,给予警告,并处一万元以上十万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;
  (十)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途,占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益及利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,责令限期改正,给予警告;个人有以上行为之一的,处一千元以上一万元以下的罚款;单位有以上行为之一的,处五万元以上二十万元以下的罚款;所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。
  第五十三条 违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业服务企业可向人民法院起诉。
  第五十四条 业主以业主大会或业主委员会的名义,从事违法活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。
  第五十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可自接到行政处罚决定书之日起六十日内向作出行政处罚决定部门的上一级主管部门或同级人民政府申请行政复议;也可在三个月内直接向人民法院提起行政诉讼。
  第五十六条 房产行政主管部门或其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或其他好处,不依法履行监督管理职责,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第五十七条 本办法自2012年12月1日起施行,有效期五年。2007年4月2日公布的《邢台市物业管理办法》(市政府令〔2007〕第1号)同时废止。










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  中国被称为礼仪之邦,尊老爱幼是中华民族传统美德之一,古代先哲曾教导“老吾老,以及人之老;幼吾幼以及人之幼。”在我国法律制度上对于未成年人以及老年人犯罪规定从宽处理,便是这样精神的反映。对于未成年人犯罪,法律早已有规定,而对于老年人犯罪从宽处理,尽管在我国历史上存在这传统和习惯,但是直到《刑法修正案(八)》的出台,对老年人的体恤才真正上升为法律规定,这既符合我国尊老的传统美德,又能体现刑法的谦抑性。笔者对此略抒浅见,以求更加准确理解和把握该项法律规定。

  一、关于老年人犯罪的法律历史背景

  早在西周时期的法律就有老年人犯罪从宽处理的规定,历经各朝代到民国时期形成了较完备的制度。例如,春秋战国时期的《法经》减律就规定:“年60以上,小罪情减,大罪理减。”即犯罪人60岁以上,若犯轻罪,可以据情宽容;若犯重罪,则可按理论减。又如,1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》第18条规定,“满80岁人之行为,得减其形。”民主革命时期根据地政权颁布的的一些刑事法律中,也规定了老年人犯罪从轻处罚的内容,在抗战时期,1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条规定:犯该条例第2款各项之罪,年龄在80岁以上者可以减刑。随着社会文明的进步,现金诸多国家的法律对老年人犯罪均做相应从宽处理的规定。司法实践中,我国也有对高龄老人犯罪后酌情从宽处罚的判例。

  目前,我国已经逐渐进入老龄化社会,未来老年人占人口比例将不断增加。因此,一部管理社会健康完备的刑事法律确实有必要建立有关老年人犯罪的司法制度,设置对老年人犯罪适当从宽处理的法律原则,并明确适用的条件、范围和程序。

  二、关于老年人犯罪从宽处罚的规定

  修正案(八)规定:已满75周岁的人故意犯罪,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。其实,对于上诉规定,《宽严相济意见》第21条作了规定,即“对于老年人犯罪,要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等,并结合其人身危险性和再犯可能性,酌情从宽处罚。”司法先行,该意见作为一个正式的法律文件,首次明确规定对老年人犯罪酌情从宽处罚。是通过司法能动性来推动社会和谐的积极举措。需要说明的是,它并为突破当时的法律规定,其法律依据是刑法第61条关于量刑基本原则的规定,所以这次入法没有悬念,但是老年人的年龄界限,有的提出70周岁,有的提出80周岁。最终立法机关确定为75周岁,这是综合考虑了各种意见,也考虑了老年人的特点和我国社会发展的现实情况及社会公众的可接受程度。任何脱离国情的法律都是缺乏根植于社会基础的,法律既以颁布,再来探讨老年人的年龄界限已无济于事。此外,从宽处理的迟度。立法征求意见时,又提出一律从宽处理不会影响到社会的治安秩序,也有提出老年人虽身体衰弱,但社会阅历多、生活经验丰富,更应遵纪守法,一律从宽不妥。最终立法从犯罪主观方面来区分,即故意犯罪“可以”;过失犯罪“应当”从轻或减轻处罚。从轻或减轻的幅度应当根据修正后刑法第62条和63条执行。立法的这一规定较好地解决了是否一律从宽之规定。

  需要注意的是,该条规定已满75周岁,应该理解为犯罪的时候已满75周岁,这里的“周岁”于刑法第17条未成年人周岁做相同理解,即按照公历的年、月、日计算,以周岁生日的次日算起。司法实践中,对行为人犯罪时的年龄是否已满75周岁,必须查证清楚,不然对行为人不能适用《刑法》第17条之一的规定。

  三、关于老年人犯罪“免死”的规定。

  有人提出,对于已满75岁的人,不适用死刑。这种想法是好的,但是缺乏对判处刑罚个罪情况的考虑。从现实情况来看,有的老年人体力、智力、精神状态良好,又以特别残忍的手段致人死亡,且社会影响极为恶劣,如不适用死刑,难以平息社会矛盾。故而,立法机关综合考虑后规定,在审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑之后,增加了“但书”条款,即:以特别残忍手段致人死亡的除外,该“但书”指的故意犯罪自不待言,一般可指犯罪手段令人发指,如以肢解、残酷折磨、毁人容貌等特别残忍的手段致使被害人死亡。

  修正案关于已满75周岁以上的人犯罪,一般不适用死刑的规定是新增加的内容,从此翻开我国刑法关于犯罪主体规定新的一页,使得老年人这一特殊群体与未成年人以及怀孕妇女一样受到“法律开恩”,彰显了社会和法律的文明。其实,我国历史上如同规定老年人犯罪可以从宽处罚一样,也有一定年龄以上可不负刑事责任豁免死罪的规定。如1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》第60条规定:“满80岁人犯罪者,不得处死刑或无期徒刑。”另外,国际公约倡导和要求成员国应该在刑法中规定可以判处死刑或执行死刑的最高年龄,超过这一年龄不得判处或执行死刑。有的国家和地区已有明确规定。事实上,司法实务中也很少有75周岁以上的犯罪人被判处死刑。所以,这一规定意义非凡。

  笔者认为,这里规定已满75周岁与修正案刑法第17条之一的“已满75周岁”不是同一内涵,《刑法》第49条第2款规定的是审判的时候,是诉讼法意义上的概念,即只要是审判的时候已满75周岁为必要条件。例如,一名65周岁的人杀人涉嫌犯死罪后外逃,10年后被抓获归案,其时年龄已满75周岁,依法对其不应适用死刑,除非已特别残忍手段致使被害人死亡的例外。而《刑法》第17条之一规定的必须是犯罪的时候已满75周岁。

  (作者单位:陕西省镇巴县人民法院)
论《公民权利和政治权利国际公约》的个人来文机制

孙倩

摘要:个人向条约监督机构申诉是现代人权领域的一个重要发展。在国际人权保护的实施制度中,个人来文机制是重要的组成部分。有若干个人权条约建立了这一制度,其中包括《公民权利和政治权利国际公约》。个人来文制度是通过公约监督机构的工作得以运作。人权事务委员会是《公民权利和政治权利国际公约》的实施机构,它主要从事三方面的工作:审议缔约国报告、做出一般性意见和受理个人来文。人权事务委员会通过审议个人来文,对缔约国履行《公约》义务起到了一定的促进作用。同时,由于某些原因,人权事务委员会在个人申诉机制中的作用发挥的有限,其工作面临挑战。
关键词:监督机构,人权事务委员会,个人来文,

承认个人人权包括在国际法的内容中,承认国际审判或监督机构可以受理个人关于人权受到侵犯的申诉,是长期以来意识形态领域、社会和政治领域演化的结果。1977年成立的人权事务委员会是这种演化中的里程碑。 人权事务委员会是根据《公民权利和政治权利国际公约》(下称《公约》)设立的条约监督机构,自成立以来,在促进缔约国履行《公约》义务方面起到了一定的作用,尤其是通过对个人来文的受理。但由于《公约》没有授予人权事务委员会进行管辖的强制权力,没有对其做出的裁决赋予有法律拘束力的性质,使得人权事务委员会在个人来文机制中作用的发挥受到限制。
一、个人来文机制的概况
《公约》任择议定书规定了个人来文制度,个人来文制度是缔约国政治妥协的产物。但只有缔约国加入《议定书》时,委员会才有权受理声称该缔约国侵犯《公约》所保护的个人权利的来文。议定书条款在规定该制度时采取了审慎的态度,采取“来文”的措辞而不是“申诉”,对委员会就来文做出的决定只是“意见”而不是“判决”,表明了委员会不是司法机构,也不具有准司法性质的职权。根据议定书第1条,委员会有权接受并审查缔约国管辖下的个人声称为该缔约国侵害公约所载任何权利的受害者的来文。如果向委员会提交来文的个人不能自认自己是或适当代表依《公约》所享受的权利遭到侵犯时,该来文不予受理,如第816/1998号来文(Tadman诉加拿大)正是基于这项理由而被宣布为不予受理的。在有些情况下,声称权利受到侵犯的个人并不了解向委员会申诉的程序和格式,这就需要律师的帮助。这点委员会是允许的,但律师必须证明他们得到真正受害者请其作为代表的授权或有具体情况证明阻止律师得到此种授权,或鉴于律师过去与据称受害者之间的密切关系,可以正当地假定受害者实际上授权律师向委员会提交来文。当然,代理人不一定是律师,如果声称受害的人不能亲自提交来文,委员会可以受理由另一个人代为呈交的来文,但必须证明他或她是上述受害者的代理。凡与声称其权利受到侵害者无明显联系的第三方不得送交来文。 委员会收到个人来文后,6个月内被控违反公约的缔约国应书面向委员会提出解释或声明,说明原委。《公约》第3条规定,如果被认为是滥用此项呈文权、或不符合公约的规定者,委员会将不予受理。为了防止有人滥用来文机制,《议定书》规定来文应具名。根据《公约》第5条,委员会不得审查任何个人来文,除非已断定:同一事件不在另一国际调查或解决程序审查之中或该个人对可以运用的没有不合理拖延的国内补救办法悉已援用无遗。委员会应举行非公开会议审查个人来文,他们的来信和委员会关于个人案件的其他文件均予以保密。审查过程中,委员会参照该个人及关系缔约国所提出的一切书面资料并把提出申诉的个人和被指称侵害这些个人权利的国家置于平等的地位,每一方都有机会对方的论据提出意见。委员会尚不具备独立的实情调查职能,但委员会有义务审议当事各方提供的所有材料。委员会认为:对个人的人权受到侵害的申诉只作笼统的驳斥是不够的。在审查各方提交资料的基础上,委员会仅就案件的是非曲直发表意见。到目前为止,委员会在审查个人来文时,没有寻求以被控违反公约的缔约国的口头辩论形式来补充书面材料,更没有证人证言。议定书对个人来文的程序及委员会如何处理可受理的个人来文没有做出具体规定。受理个人来文后,委员会必须决定公约缔约国是否侵犯了公约项下的权利并向关系缔约国及该个人提出其意见。对于委员会应采取什么样的形式提出其意见及这些意见的地位如何:建议性的还是有拘束力的,议定书没有相关规定,更没有受害个人如何获得补偿的规定。尽管如此,议定书确立的个人来文机制在某种程度上加强了对缔约国的监督力度。从个人来文机制的建立过程,我们可以看出许多公约缔约国畏惧并排斥此机构的建立,所以《公约》本身条款没有建立个人来文机制的规定,而是规定在晚于其后多年的议定书。因为议定书是任择性质的,所以缔约国有权选择接受或不接受议定书,只有当来文指控的国家是《公约》及其议定书的缔约国时,人权委员会才可以接受和审议这类来文。目前,很多人口大国,如中国,美国等不是议定书的缔约国。毫不奇怪,只要参加议定书是完全自愿的话,那么,这种情况就不会有所改变。
二、委员会对个人来文的裁决及目的
(一)、委员会对个人来文的裁决
个人来文程序首先要求呈送到委员会的来文所涉及的问题已经经过国内司法或行政程序的处理。因此议定书规定该来文者必须用尽可以运用的没有不合理的拖延国内补救办法。但委员会处理个人来文决不是国内司法或其他救济程序的延续,它是独立的程序。尽管委员会在它的处理意见中可能会要求关系国对侵权行为给受害人合理的补偿,但它不会再把案件发回关系国,也不会把它的意见直接送给关系国的国家机关,它只把处理的意见直接交给关系国。《公约》及其议定书没有在缔约国与人权事务委员会之间建立组织上的关系,同样其他人权条约建立的监督机构与缔约国之间也是相互独立的,不存在隶属关系。这些独立的监督程序与传统的审判或法院组织机构的区别是很明显的。首先从委员会的委员选择标准来看,《公约》第28条规定,委员应具有崇高道义地位和在人权方面有公认的专长,仅仅是建议缔约国考虑使若干具有法律经验的人参加委员会的有用性,但事实上委员会基本是由从事律师、法官或检察官的人员组成的。在每年三次的为期三周的会议日程外,委员们一般会继续从事他们初始的工作。尽管他们被要求是以个人身份而非政府代表的身份从事工作,但从人权事务委员会的历史我们可以看到有些委员会成员还同时在其政府部门中担任职务。所以委员们或多或少还是会受到本国的一些影响,在具体的工作中可能维护其本国的利益。
委员会只接受书面形式的个人来文及关系国向委员会提出解释或声明的书面资料,尽管从议定书第5条(1)中并不能得出禁止口头程序的结论。  根据议定书第5条(3)的规定,所有审查个人来文的会议都是不公开的。审查个人来文时的程序过程,被委员会视为机密 ,尽管委员会在随后的“意见”中会对此详细叙述。委员会秘书处首先做出“意见”的初稿,然后交给会前工作组,工作组在修改后把它交给委员会全体成员会议讨论。委员会18个成员应全都出席会议以达成一致意见,如果有的成员确实不能到会的话应写出书面的赞成或反对意见。议定书没有规定委员会“意见”对缔约国的法律效力和救济措施。所有对委员会及其职能的条款规定都与国内法院对法官和司法程序的要求形成鲜明对比,如委员会审查案件的不公开性。尽管委员会与法院有根本不同的特征,但很明显,个人来文程序也是做出裁决的一种形式。从本质上说,它是独立专家裁决个人对缔约国侵犯条约规定的个人权利的控诉的过程,委员会专家依据个人来文中列明的事实和国家提出解释或声明中的事实或本委员会发现的事实,运用公约对有关权利的规定做出有利于一方的裁决。委员向关系缔约国提出裁决“意见”并提出对其侵犯公约权利所造成的伤害进行适当补偿的建议。但对具体人权问题缺乏后续行动。近二十年来,委员会为了使个人来文机制更接近典型的裁决体系而不断地对公约及议定书进行解释,如委员会认为,议定书没有规定委员会对个人来文处理决定对缔约国有拘束力并不意味着缔约国可以自由选择遵守或不遵守委员会的决定。缔约国有义务提供委员会决定中建议缔约国采取的补救措施,这一义务来源于公约和议定书的规定。是否能通过对议定书的修改的方式来规定委员会的决定对缔约国有拘束力以弥补议定书的不足,至少在目前还不能确定,因为这要取决于缔约国的意愿。
(二)裁决的目的
委员会通过个人来文的裁决程序要达到什么目的?要回答这个问题,我们首先可以考虑一下国内裁决程序设立的目的:法院可以提供非武力解决争议的方式,可以使受到政府或其他个人滥用权利伤害的人获得补偿而且通过法院解决争议促进社会发展等等。当然,人权事务委员会不能实现上述任何目的,它不是国家体系的一部分,事实上与国家司法体系也没有关系。人权事务委员会的职能是对国家侵犯公约权利的行为做出裁决。无论如何,它仅能处理一小部分案件。在国家法律体系内,只有欧洲国家的宪法法院的工作更类似于委员会的工作。从委员会成立的目的来看,委员会可以行使其他类型的裁决机的三种功能的任何一种:(a)对其管辖范围内的个人案件做出公正判决、解释法律原则 (b)保护公约项下的权利(c)解释公约以使委员会与缔约国、政府组织、非政府组织开展有效的对话与合作。虽然委员会与法院有根本的区别,委员会也可以像欧洲和美洲人权法院一样为人权法的解释与发展做出贡献。如前所述,委员会对人权案件的裁决很类似于欧洲国家的宪法法院,然而,不同的是委员会缺少正式授权和声望地位,基于此,它对普遍人权发展的作用会相应减弱,但这种差距会逐渐缩小。提高委员会的法律地位可以提高它的裁决的影响力。公约及议定书都没有规定委员会的裁决对缔约国的拘束力,但由于委员会是公约的唯一监督机构,它的主要三个方面的活动也只与公约有关。即使是把公约纳入国内法的国家法院也不能像委员会一样对公约做出引起国际关注的解释。作为解释公约的一种形式,裁决比“一般性”意见更有优势,因为它来自于具体的争议,而“一般性意见”则很抽象。
三、委员会在个人来文机制中的作用及当前面临的挑战
委员会在促进和实施《公约》规定权利方面到底起了多大作用呢?委员会步履为艰的实践表明:在《公约》及议定书的起草阶段,起草者应该明确赋予委员会履行不同职责的权利并确定这些职责的目的。而且在叙述委员会的职责时应采用更强有力的文字,例如,《公约》可以规定授权委员会对缔约国依具体的方式“适用”公约,“实施”或“发展”公约规定的权利,也可以规定委员会可以通过在审议缔约国报告后作出的意见、向所有缔约国做出一般性意见及审查个人来文后的意见的方式详尽地解释公约规定的权利。事实上,起草者们没有这么做,导致委员会在履行职责时时常陷入困境。实践中,委员会解决困境的方式就是尽可能地少做评价,在必须做时就以极其谨慎的态度,采取谨慎的措辞。《公约》第40条以苍白无力的语言规定了委员会的功能和工作的程序。根据第40条,缔约国的定期报告交由委员会“审议”, 委员会应“研究”本公约各缔约国提出的报告,并应把它自己的“报告”以及“它可能认为适当的一般建议”送交各缔约国。《公约》议定书中有关个人来文的规定更能说明以上的问题。议定书第1条和第5条规定,委员会有权“接受”并“审查”个人来文;委员会举行“不公开 ”的会议审查个人来文;委员会应向关系缔约国提出其“意见”。但议定书的序言中明确地表明为了《公约》达成的目标和实施《公约》各项规定,授权委员会接受并审查个人来文,笔者认为由于议定书具体条款对委员会审查个人来文的规定限制太死,委员会能在多大程度上实现《公约》对个人权利的保护目的是有疑问的。委员会不是司法机构,也不具有准司法性质的职权,它就个人来文做出的决定只是“意见”,对缔约国没有法律约束力。 人权事务委员会也没有自己的执行机构,这些意见要通过成员国得到落实。遵不遵守委员会的“意见”,完全取决于关系国的自觉,议定书本身没有规定任何防止关系国不遵守“意见”的有效措施。相比较《公约》规定委员会职责的无力的措辞,《公约》在规定缔约国的义务方面采取了强有力的语言,规定了直接的强制性义务。如,《公约》第2条在规定缔约国的义务指出:“本公约每一缔约国担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别;本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤,以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施;保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人,能得到有效的补救;保证合格当局在准予此等补救时,确能付诸实施。” 然而,如果缔约国违反它应承担的条约义务该如何承担责任,是通过人权事务委员会还是由公约其他缔约国采取措施?《公约》没有明确的规定。事实上,尽管人权事务委员会是监督《公约》实施的机构,但由于委员会本身性质的局限性,它在强制缔约国履行义务方面没有起到应有作用。除《公民权利和政治权利公约》外,其他公约也有类似情况存在,即公约规定了缔约国的严格义务,而监督公约实施的机制却在真正促进公约实施方面软弱无力。笔者认为,为了更好地实现《公约》规定的个人权利,防止缔约国违反《公约》规定的义务,应加强人权事务委员会的监督力度,在一定情况下赋予人权事务委员会采取制裁措施的权利。
人权事务委员会是根据《公民权利和政治权利公约》成立的,它的三个方面的活动没有涉及其他人权公约及习惯法,但考虑到《公约》规定的权利范围和它的缔约国数目,它们并没有在多大程度上限制公民权利和政治权利的范围。《公约》规定的权利范围主要反映在五个大类的权利,缔约国对这五类的侵犯权利可能会通过个人来文的方式呈送到委员会。这五大类的权利是:第一:个人人身的权利,如生命权、免受酷刑、不得被任意逮捕或拘禁。第二:逮捕或拘禁等限制人身自由应符合合法的程序及剥夺个人自由时司法的公正。第三:不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等,平等保护的原则。第四:人人有权享受思想、良心和宗教自由、有权持有主张、有自由发表意见的权利、人人有权享受与他人结社的自由;对这些权利的限制仅限于法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需。第五:直接或通过自由选择的代表参与公共事务的权利。《公约》还有些条款不在上述归类的范围内,如《公约》第1条规定的“民族自决权”,委员会在其 “意见”中指出此权利不在个人来文的范围内,以及《公约》23条规定的有关家庭关系的权利 和第 27 条规定的基于人种的、宗教的或语言的少数人享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利等。多年来,“自决权”等上述权利在国际和国内社会引起了包括政府行政机关、立法机关、法院及学者、非政府组织等在内的广泛讨论,它们主要强调了实施这些权利的困难。其中大部分的困难也是实施其他权利所面临的问题。人权条约和各国宪法规定的权利范围,对确定一个社会的性质有重要作用。在这些条款中,它们以庄严的形式表达了人类崇高的理想。但是由于语言、文化的差异,不同文化背景的国家对这些权利时可能会有不同理解,这些权利自身产生矛盾或与政府言论矛盾就不可避免,如隐私权和言论自由、公正审判和新闻自由、平等保护和宗教自由及保护国家安全等。为了更好地实现公约的目标,统一解释各项权利的含义和它们之间的界限是有必要的,也是急需解决的问题。在解释这些权利的同时还应该扩大缔约国在尊重、保护和促进这些权利的义务。当然,这些解释的工作应该由国际社会而非各缔约国国内程序来完成。长期以来,国际法从国家实践中发展了很多与大部分国家利益和行为有关的法律原则,如,外交特权与豁免、公海及专属经济区的航行权等。但国际人权条约及相关的国际法如维护和平的原则、武装冲突中的人道主义规则等的发展却与国际法发展的一般规律不一致。对大多数国家来说,人权条约规定的权利是它们追求的梦想,而不是它们现在的成就。它们的理想不是置身于政府行为之中,而是超越政府行为以上。
理想与现实之间的差距及各国文化的差异是人权目标实现的障碍。国际裁判机关不可避免地对这一差距和它产生的紧张局势反映敏感。即使是拥有自由与民主传统的国家在,法院在判决涉及个人权利的案件时,也很少能得到政治支持。法院自由裁量的余地也相应地受到限制,至少是在做出指责和规制政府行为的判决时是如此。 与国内法院比较起来,国际人权机构面临更难以克服的文化和传统的差异,就这些差异的问题在国际社会中引起了文化的普遍性与相对性的讨论。就《公民权利和政治权利公约》来说,它包括了从缔约国一致同意的禁止酷刑的条款(事实上很多国家都存在违反此条的行为),到争议激烈的权利条款,如男女平等或信仰平等,对言论自由或结社自由的限制,有关家庭的权利及参与公共事务的权利等。这正是《公约》给人权事务委员会带来的挑战,缔约国对一些权利的争论和理解的不一致,使得人权事务委员会在处理个人来文时面临很大困难。《公约》个人来文程序的严格性也说明了这一问题。人权事务委员会在成立后的15年里,共处理了有关36国的468件申诉,接受率仅为3%,而欧洲人权监督机构接受个人申诉的比例为50%。 另外,随着来文数目的增加,处理来文的专业人员的减少;越来越多的来文是以现有专业人员无法掌握的文字提交的;工作人员抽不出人力来寻找资源和人力支持委员会对违反行为的案件采取后续行动等等都是委员会在工作中面临的困难和挑战。
目前,虽然国际社会已制订大量的人权文件,但在人权规范与人权理想的实现仍取决于政治意愿的今天,这些普遍性的文件作用没有充分发挥。但可喜的是大部分国际人权公约成立了监督机构,这是半世纪前人权运动的成果。尽管这些机构有自身的不足,但起码比仅靠宣言性的文件来保护人权的方式更进步,为我们促进人权发展提供良好开端。随着批准《公民权利和政治权利国际公约》和《议定书》的国家数目日益增多及缔约国对委员会工作的重视和支持,人权事务委员会的影响力完全有可能具有普遍性。通过公约的解释和加强与缔约国的对话与合作,人权事务委员会也将会在保护公约权利方面扮演重要角色。

参考书目:
1:杨宇冠著:人权法--《公民权利和政治权利国际公约》研究,中国人民公安大学出版社2003年版
2:[美]杰克.唐纳里:《普遍人权的理论与实践》,中国社会科学出版社2001年版,
3:国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》第二卷(文件集),中国政法大学出版社2002年版

5:UN Human Rights Facts Sheet (1991) N0.15 on ICCPR and the HR Committee

6:Opsahl.T,“ Human Rights Committee”, The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal (ed, P.Alston), Oxford, 1992,
7:T.Buergenthal, “Human Rights Committee”, The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal (Ed, P.Alston), 2ndedn, Oxford, 1999, at Section V (A).
8:H.Steiner and P.Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, Oxford, 1996