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关于印发阜阳市政府投资建设项目审计监督办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:35:35  浏览:8863   来源:法律资料网
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关于印发阜阳市政府投资建设项目审计监督办法的通知

安徽省阜阳市人民政府


关于印发阜阳市政府投资建设项目审计监督办法的通知



各县、市、区人民政府,市开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:

《阜阳市政府投资建设项目审计监督办法》已经2012年5月17日市政府第14次常务会议研究通过,现予印发,请认真贯彻执行。




二〇一二年六月四日



阜阳市政府投资建设项目审计监督办法


第一章 总则


第一条 为加强政府投资建设项目的审计监督,进一步规范政府投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、审计署《政府投资项目审计规定》(审投发〔2010〕173号)、《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》(省政府令第225号)等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内政府投资建设项目,以及与项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位的财务收支,应当依法接受审计监督。

第三条 本办法所称政府投资建设项目(以下简称项目),是指下列资金来源占概算总投资比例50%以上,或者投资比例虽不足总投资比例的50%,但政府拥有控制权的建设项目:

(一)财政性资金(预算内资金、政府性基金、非税收入资金、各类专项建设资金);

(二)中央、省补助资金;

(三)政府性投资公司承担的融资建设资金;

(四)用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金(含国外贷款);

(五)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公益性项目(含政府保障性住房、拆迁安置房等项目);

(六)其他财政性资金以及法律、法规、规章和政府规定的其他项目。

第四条 市、县(市、区)人民政府审计机关是项目审计监督工作的主管部门,依法实施审计监督。

发展改革、财政、住房城乡建设、监察、国土资源、交通运输、房产、环保、税务、教育、农业、水务等有关部门应当在各自职责范围内,协助、配合审计机关依法做好项目的审计监督工作。

第五条 项目审计监督原则上实行分级负责制。投资来源是市本级政府资金或者市本级政府资金占主导地位的项目,由市审计机关负责实施审计;投资来源是县(市、区)政府资金或者县(市、区)政府资金占主导地位的项目,由县(市、区)审计机关负责实施审计。

市审计机关管辖范围内的项目,由市审计机关实施审计,也可以授权县级审计机关或委托有资质的社会中介机构实施审计。

第六条 发展改革部门应当将年度项目计划和批复文件及时抄送审计机关;主管部门应当及时将项目的落实情况通知审计机关。

项目的建设单位应当主动与审计机关联系,并定期将项目的实施情况报送审计机关。

建设单位和主管部门应加强对项目的概(预)算编制、招标投标、合同签订及执行、隐蔽工程验收、工程变更、竣工验收等重要事项的监督管理,督促施工单位和有关各方做好接受审计的相关准备。

第七条 项目的建设单位和主管部门应加强对项目的内部审计,积极完善内部控制制度,对符合审计条件的项目进行初审,初审合格后按照审计通知书的要求,一次性将审计所需资料完整报送到审计机关,并对提供资料的真实性、完整性作出书面承诺。

第八条 项目的建设单位与施工单位签订建设工程合同时,应当在合同中约定必须经审计后方可办理工程结算或者竣工决算,并约定预留一般不低于合同总价款20%的待结价款。保留的待结价款可以与工程质量保证金等统筹安排,并在审计后结清。

第九条 审计机关应当根据法律、法规和规章的规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,确定年度项目审计工作重点,编制年度审计项目计划,并抄送本级人民政府发展改革、财政等部门。

审计机关编制项目年度审计计划,应当征求本级人民政府发展改革、财政等有关部门的意见。

第十条 同级财政机关足额保证审计机关履行项目审计监督职责所必需的经费。审减率超过10%的工程审计项目,超过部分应支付的审计费用,由施工单位承担并通过财政部门、城投公司或建设单位根据审计报告从工程待结价款中扣除。

第十一条 审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作,也可以采用招标投标方式确定具有法定资质的社会中介机构参与审计。

审计机关应当加强对委托的社会中介机构及聘请的相关人员的指导、监督,并对审计结果的真实性、合法性负责。

第十二条 审计机关在真实性、合法性审计的基础上,应当更加注重检查和评价政府投资项目的社会效益和经济效益,逐步做到所有审计的政府重点投资项目都开展绩效审计。


第二章 审计方式


第十三条 审计机关采用下列审计方式进行审计监督:

(一)对政府重点投资项目以及涉及公共利益和民生的城市基础设施、保障性住房、学校、医院等工程,应当有重点地对其建设和管理情况实施跟踪审计;

(二)对按照财政部《基本建设财务管理规定》(财建〔2002〕394号),已经完成从项目筹建到竣工全过程的所有实际支出费用的竣工决算编制工作的项目进行竣工决算审计;

(三)对单项工程造价进行竣工结算审计;

(四)对与项目有关的单位进行专项审计或者审计调查。

第十四条 审计机关委托的社会中介机构对政府投资项目进行审计,其出具的协审报告,由审计机关履行复核程序确认无误后出具审计报告。审计机关发现有审计质量问题的,应当予以纠正或者重新组织审计。

第十五条 财政部门对项目进行投资评审的,应当在投资评审结束后,将评审结论抄送审计机关。审计机关进行项目审计,可以利用财政部门对项目作出的投资评审结论。

第十六条 项目主管部门或者建设单位应当对项目进行内部审计,并自审计结束之日起15个工作日内将审计结果报同级审计机关备案。审计机关对项目进行审计时,可以利用内部审计结果。


第三章 跟踪审计


第十七条 本办法所称跟踪审计,是指审计机关对涉及公共利益和民生的重大项目,有重点地对其前期准备、建设实施和竣工决算进行全过程的事前、事中、事后审计监督。

第十八条 审计机关根据项目特点和审计资源情况可采取下列方式开展跟踪审计工作:

(一)全过程审计,审计机关派出审计人员对项目进行全过程跟踪审计;

(二)分阶段审计,将项目全过程划分为若干阶段进行审计或者分期实施跟踪审计;

(三)关键点审计,对项目的若干重点环节进行跟踪审计。

第十九条 被审计单位在接受项目跟踪审计过程中,应当遵守下列规定:

(一)积极配合审计机关和审计人员依法履行审计职责;

(二)对审计涉及需要核实和取证的,不得拒绝、隐匿或提供虚假资料;

(三)在项目建设过程中,若有重大变更或者工程造价重大变动等事项,项目建设单位应组织由发展改革、财政、城投公司、监理、设计等单位参加的工程量变更会审会进行会审,并以书面形式说明需要变更的工程内容和施工方案。经会审形成一致意见的工程量变更项目,由项目建设单位发布变更指令组织实施并报审计局备案;

(四)对审计机关提出的问题和建议应及时进行整改;如有不同意见,应在接到书面材料之日起5个工作日内向审计机关书面提出。

第二十条 审计机关和审计人员在跟踪审计过程中,应当遵守下列规定:

(一)开展项目跟踪审计应当定期或不定期到施工现场勘察和取证;

(二)当因设计变更等原因使工程造价出现变动时,在被审计单位提供资料完备的情况下,应当在15个工作日内向被审计单位告知审定结果;

(三)对审计中发现的一般性问题,且经初步交换意见与有关单位和部门达成一致的,审计人员可用审计事项联系单的形式发表审计意见,并做好审计记录;审计过程中发现的重大问题、倾向性问题、经多次提出屡犯不改的问题,可通过出具跟踪审计意见书、审计报告等形式,及时提出具体的整改意见与建议。对被审计单位提出的书面反馈意见及时给予书面答复;

(四)每次跟踪审计结束后,审计人员应当及时如实登记审计时间、审计事实、发现问题、审计意见和建议以及被审计单位的整改情况,并汇总审计成果;审计人员参加有关会议、现场勘察,以及项目单位向审计人员咨询、商讨有关事项后,审计人员应当如实记录台账。

第二十一条 跟踪审计的主要内容:

(一)项目应取得的审批文件、会议纪要等有关文件是否齐全;

(二)项目建设资金来源以及落实情况,是否专款专用;

(三)工程进展以及建设资金的拨付、使用情况。项目征地拆迁、勘察、设计、监理、咨询服务等前期工作相关资金运用,供水、供电、道路、通讯和场地平整等前期费用支出的真实性、合法性;

(四)检查评价内部控制的有效性和效率性,进行深入调研,与实际执行情况进行对照,检查是否存在控制内容缺陷或控制环节的空缺,各控制环节的控制内容是否明确;

(五)项目实施过程中涉及的工程造价、现场签证、设计变更、设备材料采购、招投标的合法性、有效性;

(六)项目有关合同的签订是否规范、条款是否公平、与招标文件和投标承诺是否一致,合同价款的确定、调整及计价标准的约定是否明确、严谨、合规,重大隐蔽工程、重大变更事项调整工程造价的约定是否明确;在项目实施过程中,合同条款是否认真履行及其真实性、合法性;

(七)项目竣工后直接对项目进行竣工决(结)算审计;

(八)法律法规规定和本级人民政府决定需要跟踪审计的其他事项。


第四章 竣工决算审计


第二十二条 建设单位应当按照财政部《基本建设财务管理规定》(财建〔2002〕394号),在项目竣工后3个月内完成项目从筹建到竣工全过程的所有实际支出费用的竣工决算编制工作。竣工决算的内容不仅包括整个工程的工程费用,而且包含管理费用、开办费用、征地费用、设计费用、监理费用等。

第二十三条 项目建设单位应当在编制工程竣工决算后3个月内,按照程序申请审计,获得批准后向审计机关报送与项目竣工决算有关的资料,由审计机关组织实施审计。

第二十四条 竣工决算审计的重点内容:

(一)竣工决算编制依据是否符合国家有关规定,资料是否齐全,手续是否完备,对遗留问题处理是否合规;

(二)履行基本建设程序情况及概算执行情况;

(三)项目法人、招标投标、合同管理和工程监理等建设管理制度执行情况;

(四)建设资金的筹集与使用情况、征地拆迁费用管理及使用情况、建设成本和其他财务收支情况;

(五)工程价款结算、支付以及工程造价控制情况;

(六)设备、物资和材料的采购、保管和使用情况;

(七)竣工决算报表的编制、交付使用资产情况;

(八)工程质量管理情况;

(九)交付使用财产、在建工程、尾工工程、转出投资、应核销投资及应核销其他支出情况;

(十)审计结余资金,必须核实结余资金,重点是库存物资,防止隐瞒、转让、挪用现象,揭示建设管理中存在的问题;

(十一)土地利用和环境保护等投资绩效情况和规划实施情况;

(十二)法律法规规定需要审计的其他事项。

第二十五条 审计机关应当加强项目绩效审计。在绩效审计时,应依据有关经济、技术及社会、环境等指标,对项目投资决策的有效性进行评价。

第二十六条 审计机关应将竣工决算审计报告抄送财政部门,财政部门据此批复工程财务决算。

第五章 竣工结算审计


第二十七条 竣工结算是施工单位按照合同规定,在一个单位工程或单项建筑安装工程完工、验收、点交后,编制的工程价款结算性文件。建设单位应对施工单位编制的竣工结算进行初审并且认定资料齐全后,按照程序报送审计机关实施审计,其中绿化工程应在养护期满经过建设单位、施工单位、监理单位等相关部门验收并出具验收报告后才能进入审计程序。

第二十八条 竣工结算审计的重点内容:

(一)竣工结算编制情况;

(二)工程量计算情况;

(三)分项工程、措施项目清单计价情况;

(四)变更及隐蔽工程的签证情况;

(五)工程价款结算的真实性、合法性、合规性;

(六)规费、税金及其他费用情况;

(七)施工企业资质情况;

(八)工程合同履行情况;

(九)工程质量、安全与文明施工情况;

(十)影响工程造价的其他情况。


第六章 专项审计或者审计调查


第二十九条 审计机关可以对与项目有关的建设、施工、勘察、设计、施工、监理、采购等单位的下列事项,进行专项审计或者审计调查:

(一)建设单位项目的建设程序执行情况、建设管理制度执行情况、项目建设规模及概算调整情况、项目建设资金管理情况、工程质量管理情况等;

(二)施工单位的工程合同执行情况、工程质量情况、安全文明施工情况、税费缴纳情况等;

(三)勘察设计单位的资质情况,项目勘察设计是否按照批准的规模和标准进行情况,勘察设计的经济性、合理性情况,勘察设计费用收取情况等;

(四)监理单位的资质情况、监理单位执行合同情况、监理费用收取情况等;

(五)项目设备、材料采购供应是否符合设计要求、价格情况、质量情况等;

(六)与建设项目有关的其他单位依法履行职责情况以及按照国家有关规定和合同要求收取费用情况等。

第三十条 审计机关对项目及与项目有关的单位实施专项审计或者审计调查,具有下列权限:

(一)要求被审计单位提供相关文件资料、财务资料和电子数据等资料;

(二)检查被审计单位的有关文件资料、财务资料、合同、概(预)算、工程结算、竣工决算、工程监理资料和电子数据等资料;

(三)就审计事项的有关问题向相关单位和个人调查取证;

(四)法律、法规和规章规定的其他权限。

与项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位,应当按照审计机关的要求提供有关资料,并对提供资料的真实性、完整性负责。


第七章 审计程序


第三十一条 审计机关对项目实施审计时,应当组成审计组,并在开始实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。

第三十二条 项目正式竣工验收后,建设单位应当申请竣工决算(或结算)审计。报审时,竣工决算(或结算)资料(包括所涉及项目管理各有关部门的签字盖章手续)应当一次性报送完整齐全。

第三十三条 项目的主管部门、建设、规划、施工、监理、勘察、设计等与建设项目相关的单位应当按规定向审计机关提供下列有关资料:

(一)建设项目的概(预)算编制资料及相关部门的立项、规划、用地、环保等批准文件资料;

(二)建设项目前期评估、征地、拆迁等相关资料;

(三)建设项目的招投标文件及相关资料、工程合同、补充合同等资料;

(四)建设项目设计方案、施工图纸、设计变更图纸、竣工图纸等资料;

(五)工程结算资料,含各类协议、纪要、设计变更记录、监理资料、施工记录或签证单、隐蔽工程记录单、竣工验收等资料;

(六)建设项目的内部控制制度资料;

(七)工程竣工决算报告、会计凭证、会计账簿、财务会计报表以及交付使用的资产、项目结余物资清单、未完工程项目等与项目财务收支有关的资料;

(八)需要提供的其他资料。

第三十四条 在实施项目审计监督时,对有关单位、个人不在相关审计证据材料上签名或者盖章且不影响客观事实存在的,经审计人员注明原因,该审计证据仍然有效。

第三十五条 审计机关应当根据项目的规模确定审计期限,一般不得超过3个月。因特殊情况,经审计机关负责人批准,可以适当延长审计时间,延长期限最长不得超过2个月。

第三十六条 审计组向审计机关提出审计报告前,应当书面征求被审计单位的意见。被审计单位应当自接到审计组的审计报告之日起10日内提出书面意见;10日内未提出书面意见的,视同无异议。


第八章 审计成果运用


第三十七条 被审计单位和其他有关单位应当根据审计结果进行整改,并在规定的时间内将整改情况书面报告审计机关。

第三十八条 审计机关应当与监察机关、公安机关、检察机关以及有关主管部门建立案件移送、协查和信息共享的协调沟通机制,发挥监督合力。

审计机关对审计中发现的需要追究有关人员责任的违法违纪案件线索,应当及时移送有关机关或有关主管部门,任何单位和个人不得隐瞒或者阻挠。接受移送的机关或者有关主管部门应当及时依法作出处理,并将处理结果书面告知审计机关。

第三十九条 审计机关对审计中发现的多计工程价款等问题,应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算。

第四十条 审计机关在审计中发现有关部门履行职责不到位、制度不完善等问题,应当及时向本级人民政府或有关主管部门提出建议。

第四十一条 审计机关应当建立审计整改检查机制。在审计实施过程中,应当及时督促被审计单位整改审计发现的问题;在出具审计结论性文书后,应当在规定的时间内检查或者了解被审计单位和其他有关单位的整改情况。

对于跟踪审计项目,审计机关应当将上次审计查出问题的整改情况作为审计的重要内容。

第四十二条 审计机关主要检查或者了解被审计单位和其他有关单位整改情况的下列事项:

(一)执行审计机关作出的处理处罚决定情况;

(二)对审计机关要求自行纠正事项采取措施的情况;

(三)根据审计机关的审计建议采取措施的情况;

(四)对审计机关移送处理事项采取措施的情况。

第四十三条 审计机关对被审计单位没有整改或者没有完全整改的事项,依法采取必要措施。

第四十四条 审计机关的审计结果作为被审计单位领导干部履行经济责任的重要依据。

第四十五条 审计机关依法出具的项目审计结论性文书作为项目竣工决算、工程价款结算和办理国有资产移交的依据。

第四十六条 审计机关应当及时向本级人民政府报告项目的审计结果,并抄送本级人民政府发展改革、财政、监察等有关部门。

第四十七条 项目审计结果经本级人民政府批准后,依法向社会公布。审计机关公布审计结果,应当保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

第四十八条 审计机关应当根据投资项目的审计成果制定绩效考评办法,以激励工作人员更好地做好投资项目的审计工作。


第九章 法律责任


第四十九条 被审计单位有下列行为之一的,由审计机关依据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十七条的规定,责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,对被审计单位可以处5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2万元以下的罚款:

(一)拒绝、拖延提供与审计事项有关资料的;

(二)提供的资料不真实、不完整的;

(三)拒绝、阻碍检查的。

第五十条 被审计单位有下列行为之一的,由审计机关依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》第九条的规定,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用的政府投资资金,没收违法所得,核减或者通知财政等部门停止拨付工程投资;对单位给予警告或者通报批评:

(一)截留、挪用政府投资资金;

(二)违反规定超概算投资;

(三)虚列投资完成额;

(四)其他违反项目有关规定的行为。

第五十一条 对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,由审计机关依据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定进行处理,可以通报批评,给予警告;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2万元以下的罚款。

第五十二条 被审计单位的项目预算超过已批准的项目总投资以及设计变更或者其他原因引起项目总投资增加的行为,应当按照《阜阳市政府投资项目管理办法》(阜政发〔2009〕6号)的有关规定办理批准手续。没有办理批准手续的,审计机关实施审计时不予认定,财政部门不予增加投资。

第五十三条 施工、勘察、设计以及监理单位违反合同规定,造成项目重大损失浪费、质量低劣的,应根据国家有关规定承担赔偿责任;审计机关应当建议有关部门降低其资质等级或者依法吊销其资质证书。

第五十四条 审计机关委托的社会中介机构或者聘请的相关人员,在项目审计中有出具虚假报告,隐瞒审计中发现的违法、违规问题,超越资质证书规定的业务范围从事工程造价编制活动以及串通虚报工程造价等违法行为的,审计机关应当及时停止其承担的工作,依法追究其法律责任,并建议有关行政主管部门依据相关法律、法规的规定给予行政处罚;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十五条 审计人员在审计项目时有下列行为之一的,由有关部门依纪依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避,并产生不良后果的;

(二)索贿、受贿或者谋取接受不当利益的;

(三)隐瞒被审计单位违反财经法纪等问题的;

(四)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

(五)对受理投诉举报问题不认真调查处理,向被举报人泄露举报信息的;

(六)对聘请的专业人员的审计工作未全面履行监督责任,造成严重后果的;

(七)与被审计单位、聘请的专业人员及社会中介机构串通舞弊的;

(八)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等行为的。


第十章 附则


第五十六条 审计机关对国有资本占控股地位或者主导地位的企业和国家事业组织投资的建设项目审计,参照本办法执行。

第五十七条 本办法未作出规定的,按照国家和省有关规定执行。

第五十八条 本办法自2012年5月1日起施行。



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  【摘要】如何走入票据法世界,票据效力确认可以作为一个简单易行的参考路径。首先要明晰票据关系的独特属性,是与原因关系相独立的以金钱支付为标的的抽象的债权与证券相结合并辗转流通的法律关系,这是票据效力确认的起源;票据上形式真实高于实质真实,票据外观解释、客观解释和有效解释都是票据效力确认的基本规则;区分票据效力与票据效力,是票据效力确认的外在表达。


  “在这个商法变化万端的时期,比起试图了解那些往往昙花一现的技术细节来说,还是更应尽力探求制定基本规则的理由,而那些条文细节只要查询数据库即可轻而易举地掌握了”。[1]审视世界范围内商法过于实践化倾向的发展历程,今天我们再来反思法国商法学家伊夫·居荣的这段话是很要现实意义的,这是解决“深陷于商法的黑暗的技术角落”[2]的有效手段。其实,商法并不缺乏理论,而是我们被眼前的眼花缭乱的新产品、新事物所蒙蔽,而忽视了对其背后的理论规则构造的研讨。票据法作为技术性极强的商事部门法,定位于其调整对象“票据”的有价证券属性,票据关系本身构成了一个独立的世界,但该世界的构造绝不是简单的,而是令人惊异的、极为复杂精致的。如何走入票据法世界,思考票据法问题,分析票据法关系,解决票据法纠纷,本文认为票据效力确认可以作为一个简单易行的参考路径。

  一、票据效力确认的起源:票据关系独立于原因关系

  票据首先是一种有价证券,而且是有价证券中权利证券化最为彻底的证券。从历史上看,票据的产生先于其他有价证券,并且成为证券发达的先驱,也因此获得了“有价证券之父”的美誉。但是,票据与其他有价证券诸如股票等有价证券相比,有着自己独特的法律属性。深刻地理解和把握票据关系的属性,是票据效力确认的起源。

  (一)票据关系是一种以金钱支付为目的的债权证券关系

  票据关系首先表现为一种权利人得请求支付一定金额的金钱债权的有价证券。票据上所表现的权利本质上是债权,这一点其与表现为物权或者股权的物权证券或者股票不同;同时也由于票据债权是以金钱支付作为标的,将其与表现为物品交付请求权的运输证券或者仓单等区分开。票据债权,不仅包括确定的债权,也存在附条件债权。具体来说,持票人对于本票的出票人和汇票的承兑人所享有的付款请求权,是确定的债权;而对于背书人及汇票、持票的出票人享有的偿还请求权,是在被拒绝支付或者被拒绝承兑的场合所承认的附条件权利。我国票据法明确规定了票据权利的二重属性:即付款请求权和追索权,但是对追索权的性质认识理论上是有争论的,有日本学者将其界定为一种权能,认为其不是一种严格意义上的权利。[3]通常说票据债权作为一定支付金额的请求权,主要表现在付款请求权方面,如果行使追索权,这个“一定金额”就会发生一些差异。此外,这个“一定的金额”通常是以本国货币表示的,当然可以以外币表示,但是在以外币表示的情况下,如果没有特别的记载,则必须换算为本国货币以本国货币支付。从这个意义上说,现实支付的金额未必是一定的。

  (二)权利与证券的结合极为紧密

  票据关系乃是以金钱支付为标的的抽象的债权与证券相结合并辗转流通的法律关系,与买卖那样的实质性的而且固定的法律关系相比,不同之处突出表现为以下两点:

  首先,票据权利产生具有设权性和无因性。票据债权的产生是由出票、背书、承兑等票据行为所创造出来的,只要未为该票据行为,票据上的权利就无从成立,这就是票据的设权性特征。同时,票据权利的转移、行使和权利的发生一样,都需要依证券进行,这就是票据债权的完全有价性。这样一来,票据上权利本身,就与买卖、消费借贷等导致票据债权出现的原因关系不发生关系,原因关系的欠缺、瑕疵,对票据上的权利存续与否不发生影响,这就是票据债权的无因性。票据无因性已成为现代票据领域的一项公理性原则,是票据的性格所在,是构建票据其他法律性质的基础。[4]德国票据法理论认为票据行为的无因性,是指票据上的权利并不依赖作为票据关系之基础关系的原因关系,原因关系即使无效或被撤销,对票据上的权利也不产生任何影响。英美法系的的票据法理论注重票据的流通作用,强调“对价”和“正当持票人或善意持有人”概念,所以,一般都是结合票据流通支付对价及善意取得二个方面,对票据无因性的内涵进行解释。英国学者杜德莱·理查逊在阐释票据的概念时表露出了基本的无因性观念:票据作为一种权利财产,其完全的合法权利可以仅凭交付(或许要有转让人的背书)票据来转让。只要受让人取得票据时是善意的,并支付了对价给转让人,他便获得该票据及其所代表的全部财产的完全的所有权而不受其他权益的约束。[5]我国学者李钦贤的阐述非常准确并具有代表性,“票据法律关系虽因基础法律关系而成立、发生,但是票据行为本身绝非将基础法律关系中的权利义务表彰于票据上,而是依票据法的规定,为创设另一新的权利义务之法律关系,因此,基础法律关系的权利义务,与票据行为所创设的权利义务,系个别独立存在的,相互间不发生影响。”[6]

  其次,票据权利转移方式和行使方式独特。作为汇票和本票规则,票据上必须记载收款人,也就是说权利人的指定方式是记名或者指定的;但是在支票上,无需记载收款人。所以,从权利人产生方式上说,票据可以分为记名式、指示式和无记名式。如果从流通的简便性角度考察,无记名式或者付来人式是最应被推崇的方式,但是票据法上对这种方式有着严格的限制,尤其是在汇票和本票规则中不被允许存在,如果仅仅从这个角度看好像与票据的强烈的流通性特点相悖;法律对其严格限制的原因,主要考虑到汇票和本票属于信用证券,如果允许采用此种权利人指定方式,就真的可能使作为商业证券的票据发生类似货币的作用。此外,如果法律规定了这种方式的合法性,也就意味着票据无需背书,当然也无法阻止依背书人的信用进行流通。

  最后,票据权利内容具有文义性。票据关系具有无因性和设权性,票据作成以前不产生票据权利,票据自然是票据所表彰的金钱债权与票据这个物的直接结合,这使得抽象的、对人的、不能为人所感知的金钱债权借助于票据这个有体物,具有了一种对世性,故票据权利的产生、变动应如一般物权的产生、变动一样,要求清晰透明和公开,这种变动的公开性是通过票据行为的公示来完成,票据权利的产生、变动通过票据签发、背书行为公示在票据这个物上,票据上表示的权利也即是其公示的权利,二者系一体的、合一的,故票据上的权利义务内容只能依票据的记载而定,确定票据文义性,既是票据行为公示性的表现,也是为保障信赖这种公示的善意第三人的利益,赋予票据行为公信力的必然结果。因此,票据文义性是无因性、设权性的要求,是票据无因性的必要的技术支撑。[7]

  (三)在同一个证券上表现了指向同一个目的的若干个并存的权利

  票据关系是作为与其基础的原因关系相分离的,仅仅与金钱支付相关联的法律关系,相对于原因关系来说,起着手段的作用,与如同原因关系那样的实质性的交易关系不同,在各个当事人之间没有对立的利害冲突,所有的行为人人均须为金钱的支付这一共同目的而协同努力。票据关系上的存在多个债务人,法律设计了主债务人和次债务人的之分。汇票法律关系中,承担主债务即支付票据金额的义务人应为承兑人,本票上为出票人,支票上则为付款人。但是在主债务人不能支付或者丧失支付可能性的场合,汇票及支票的出票人则作为从债务人,分别负有代替主债务人支付的义务。在此基础上,保证人及背书人也负有上述的偿还义务。因此,在票据上,以同一个票据表现了权利人对多个债务人的权利,所以,票据的持票人,得对其中任何一人请求。

  多个义务人承担的法律义务,在确保票据金额支付的目的这一点来说是相通的,但并不是完全相同的。第一,就效力发生来说,本来应为支付的债务人的义务,是无条件的、确定的;但是偿还义务的履行是附有条件的,也就是说只能在被拒绝付款或者被拒绝承兑时才发生法律效力;也是因为如此,票据法才设计了如果持票人被主债务人拒绝,必须取得拒绝证书或者其他形式证明,才能向前手进行追索。第二,各个债务人负担义务的权利相对方是不同的,仅仅对票据流通过程中位于自己下游的人(票据法上专门创造了“前手”和“后手”的概念),也就是自己的后手负担义务。所以,通常说的持票人得对任何债务人提出请求,准确地理解应为,已为支付的债务人在行使偿还请求权时只能向自己的前手追索,结果就是,最后承担义务的人,乃是本来应该支付的主债务人。在这一意义上说,各个债务人的义务是阶段性的,因此与一般民法上通常的连带责任不同,票据法上对此一般多将其称为共同责任。

  二、票据效力确认的原则:票据形式真实高于实质真实

  商法一般具有着从习惯法到成文法、从地方法逐渐发展到世界法的倾向,考察票据法的发展,更是如实地表现出这一倾向。票据关系是为了安全、迅捷地实现金钱支付为目的而构造出来的强行法律规则,在发展过程中创造出了很多独具特色的人工性技术性的制度[8]。

  (一)要式性规则的适用:票据构成的生效要件

  票据的作成必须依照法律规定的方式进行,才能发生作为票据的效力;换言之,只有依法定方式作成的票据,才能成为有效票据;否则即为无效票据或者根本不构成票据。这个规则被总结为票据的“严格要式证券性”。票据之所以要求绝对的要式性,是因为票据作为一种流通证券,对于票据流通过程中的后手持票人来说,只能要求其依外观形式来判断票据的效力,而不能要求其就各个前手逐一地确认票据的实质性效力。[9]票据的三大基本特征,形式性属于是否属于票据的判断;对于已经构成生效的票据上,行为人人是否承担票据义务、承担何种义务,就需要我们运用无因性和文义性进行考量。所以,要式性特征属于票据成立上的特征,也是决定票据效力的绝对因素。就票据的要式证券性的要求来看,至少在以下三个方面,要符合相应的法律规定:

  首先,票据的记载内容符合法律规定。从要式证券性在出票记载内容方面的要求来看,是否符合必要记载事项的规定,乃是决定票据与非票据的标准,只有法律规定的必要记载事项记载完备,才能成为票据并具有票据的效力,否则就不构成票据当然也不具有票据的效力;而是否符合无益记载事项的规定,则是决定有效票据与无效票据的标准,只有法律规定的无益记载事项未记载,才能成为有效票据,否则即丧失作为票据的效力。有益记载事项与前两种记载事项不同,无论其记载与否均不发生票据效力问题,而仅涉及该有益记载事项自身的效力是否发生的问题。

  其次,票据的记载方法符合法律规定。就记载形式而言,包括记载的书面要求、位置要求两个方面。首先,所有的票据记载,均须在票据这一书面上进行,而不能在票据书面以外的其他书面上进行;其次,一定的票据记载亦须在票据的规定位置上进行。

  最后,票据的记载介质符合法律规定。《票据法》第108条规定,汇票、本票、支票的格式应当统一;票据凭证的格式由中国人民银行规定。这一规定表明,我国也实行统一票据凭证制度,签发票据应当使用中国人民银行规定格式的票据凭证。

  (二)文义性规则的适用:外观解释及客观解释原则

  《票据法》第4条第一款规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”该条规定表明票据债权人不能以票据之外的其他证据及方法,向票据债务人提出主张;而票据债务人也不能举出票据外的证据,对票据债权人有所抗辩。这就是票据的文义性特征。之所以做出这种规定,是因为票据行为人通过票据书面进行意思表示,票据上存在的关于权利义务内容的记载,就应认为是行为人自己的意思表示的内容,当然不能再通过其他途径进行解释,也不能再参考其他原因关系予以补充说明。遵循文义性特征,对于票据上记载的权利义务内容进行解释,产生了两项原则:即外观解释原则和客观解释原则。

  只要票据在外观上具备票据要件,即承认票据行为的效力。比如说票据上出票日期的记载为2012年3月1日,而实际出票日期为2012年5月,那么出票日期只能是2012年3月1日。票据要件之存在与否,应就票据上之记载事项作为判断标准。学者将其称为“外观解释原则”。该原则不论对于直接当事人或者善意或者恶意持票人,均可以适用。[10]从这意义上说,票据上的形式真实在实际上决定着实质真实,可以说,形式真实存在,即使并非实质真实也发生票据上的效力;相反,如形式真实不存在,即使存在实质真实也不发生票据上的效力。

  对于一般的民事法律行为的解释,应探求当事人从事法律行为时的真实意义,而真意何在?当然需要参考过去事实及有关证据,才能作为判断标准,不能拘泥于当事人所使用的词句。但是对于票据行为的解释,则不能以票据外的事实来推断行为人的意思,从而达到变更或补充票据上所记载的文义,这就是票据的客观解释原则。[11]因为票据为文义证券,证券上的权利义务,盖全悉依证券上所载文句而确定其效力。需要指出的是,“由于票据客观解释原则所体现的乃是一种形式公平,或者称为基于对票据形式的信赖而实现的公平,因而,该原则的适用也就有着一定的限度,只能在票据授受的相对方之信赖才值得保护,即相对方为善意的情况下,才能适用票据客观解释原则,严格依照票据法上记载之文义,对票据上权利义务内容做出解释;而当票据授受的直接相对方为恶意的相对方时,由于其在接受票据授受时即已经了解或者应当了解真实情况,并非基于对于票据形式的信赖而取得票据,因而也就不存在对其信赖加以保护的必要,所以也就不再适用票据客观解释原则,而应直接依票据外关系的实际情况,对其间的权利义务加以确认。”[12]同时,这种基于票据外关系对票据当事人之间的权利义务所进行的确认,也并不是通过对该票据外关系对票据上记载文义的直接否定实现的,而是通过对票据授受的直接当事人主张对人抗辩或者对恶意去的人主张恶意抗辩来实现的。[13]

海南经济特区换地权益书管理办法

海南省人大常委会


海南经济特区换地权益书管理办法
海南省人民代表大会常务委员会


《海南经济特区换地权益书管理办法》已由海南省第二届人民代表大会常务委员会第十次会议于1999年11月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。


第一条 为处置积压房地产,加强土地宏观管理,保护土地使用者合法权益,根据国家有关规定,结合本经济特区实际,制定本办法。
第二条 换地权益书是政府收回土地使用权时,核发给土地权益人的法律凭证。依法核发后的换地权益书不与原批准的用地相联系。
换地权益书持有者可以该凭证从政府换回与换地权益书面值等价的土地权益。
第三条 以换地权益书收回本经济特区内依法不能无偿收回使用权的闲置土地,适用本办法。
第四条 换地权益书发放、流转和收回,实行记名登记制度。
第五条 换地权益书经省人民政府核准后,由市、县、自治县人民政府签发。
第六条 市、县、自治县人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内换地权益书签发、流转、收回等具体工作。
省人民政府土地行政主管部门负责换地权益书核准的具体工作和换地权益书的签发、流转、收回、销毁工作的监督检查。
第七条 1998年12月31日前县级以上人民政府批准出让的以及与土地权益人签订用地协议、合同,收取定金、土地出让金涉及的土地,符合下列情形之一的,按照本办法核发换地权益书,收回土地使用权:
(一)依法批准出让,但因政府或者政府部门原因造成闲置的;
(二)市、县、自治县人民政府批准出让的闲置土地;
(三)土地权益人与市、县、自治县人民政府签订用地合同或者协议、交纳定金或者土地出让金、未依法办理用地报批手续但已实质性占用的土地;
(四)土地权益人与市、县、自治县人民政府签订合同或者协议、交纳定金或者土地出让金但未实质性占用的土地;
(五)依法作价抵偿国有金融机构和国有控股金融机构债务的土地;
停建、缓建工程的土地使用权持有者,可以交回用地,申请核发换地权益书。
第八条 依法应当无偿收回土地使用权的土地,不得核发或者变相核发换地权益书。
第九条 换地权益书按照下列程序发放:
(一)土地权益人依据本办法,交回土地使用权,向土地所在地市、县、自治县人民政府书面申请核发换地权益书,并提交有关证明材料。
(二)市、县、自治县人民政府对土地权益人的申请进行审查。对符合本办法规定、应当核发换地权益书的,根据原土地使用权出让合同、用地合同或者协议等情况,明确政府与土地权益人、政府与集体土地所有权人、土地权益人与土地所有权人的权益关系,拟定应当收回土地使用权
的面积和拟核发换地权益书的权益数量。
(三)市、县、自治县人民政府制定收回土地使用权及核发换地权益书方案,报省人民政府审批。
(四)根据省人民政府的批准文件,市、县、自治县人民政府向土地权益人签发换地权益书,收回土地使用权。
(五)市、县、自治县人民政府土地行政主管部门办理换地权益书登记和收回土地使用权登记造册,并报省人民政府土地行政主管部门备案。
第十条 依法批准出让的土地,因政府或者政府部门原因闲置的,根据土地权益人已缴交土地出让金数额和土地出让合同约定的价格确定土地面积,按照评估确认的土地现值核定土地权益数量,核发换地权益书,依法收回土地使用权。
第十一条 市、县、自治县人民政府批准出让的闲置土地,根据土地权益人已缴交土地出让金数额和土地出让合同约定的价格确定土地面积,按照评估确认的土地现值核定土地权益数量,核发换地权益书,并依法办理用地手续,收回土地使用权。
第十二条 土地权益人与市、县、自治县人民政府或者政府土地行政主管部门签订用地合同、协议,交纳定金、土地出让金,实质性占用的土地,根据土地权益人已缴交定金、土地出让金数额和用地合同、协议约定的价格确定土地面积,按照评估确认的土地现值核定土地权益数量,核
发换地权益书,并依法办理用地手续,收回土地使用权。
第十三条 土地权益人与市、县、自治县人民政府或者政府土地行政主管部门签订用地合同、协议,交纳定金、土地出让金,未实质性占用的土地,按照已缴交的定金、土地出让金数额,核发换地权益书。
第十四条 停建、缓建工程的土地权益人交回的用地,区分不同情况,分别按照本办法第十条、第十一条和第十二条的规定办理报批手续后,核发换地权益书,收回土地使用权。
第十五条 土地使用权发生流转的,换地权益书核发给最终土地权益人。
第十六条 核发换地权益书,必须对拟收回的土地价格进行评估。土地价格评估应当根据省人民政府批准公示的基准地价和评估宗地条件,依照土地估价规程和国家、本省有关规定进行。
土地权益人对土地价格评估结果有异议,可以向市、县、自治县房地产估价鉴定委员会申请鉴定;对市、县、自治县房地产估价鉴定委员会鉴定结论仍有异议的,可以向省土地估价鉴定委员会申请核定,由省人民政府最终裁决。
省土地行政主管部门在受理核准换地权益书工作中,认为市、县、自治县土地使用权评估结果显失公平的,责成其纠正,必要时可以委托省土地估价鉴定委员会重新核定,报省人民政府批准。
土地估价机构和估价人员应当依照国家和省有关规定进行评估,不得弄虚作假。
土地评估办法由省人民政府制定。
第十七条 换地权益书可以在本经济特区内依法转让、赠与、继承、偿还债务等方式流转,也可以依法抵押。
换地权益书可以整体流转,也可以分割流转。
换地权益书流转或者抵押的,应当根据有关规定,在流转或者抵押后15日内办理变更登记,并在办理变更登记后15日内报省土地行政主管部门备案。未按照规定办理变更登记和备案的,其流转或者抵押无效。
省人民政府应当根据国家法律及有关规定,制定换地权益书流转办法,并遵循下列原则:
(一)维护土地使用权人与土地所有权人的合法权益;
(二)有利于闲置土地资源的合理利用;
(三)项目符合土地所在地的产业政策,用地符合土地所在地土地利用总体规划和城市规划。
第十八条 市、县、自治县人民政府在换地权益书未全部收回前出让土地使用权,必须按照本办法规定收回换地权益书。
第十九条 以换地权益书收回使用权的土地,由市、县、自治县人民政府严格依照土地管理法律、法规安排使用。
第二十条 在换地权益书未全部收回前,出让以换地权益书收回的土地时,土地使用权受让人须以换地权益书支付土地出让金的70%,以货币支付土地出让金的30%;新增建设用地出让时,土地使用权受让人须以货币形式支付土地征用费用,须以换地权益书支付土地有偿使用费的
70%,以货币支付土地有偿使用费的30%。
第二十一条 收回的换地权益书经市、县、自治县土地行政主管部门办理注销登记,报省人民政府审核后,由市、县、自治县人民政府组织销毁。
第二十二条 土地估价机构和估价人员在土地评估工作中弄虚作假的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得,处违法所得1倍以上5倍以下的罚款,取消其土地评估机构资格,并建议资格确认机关取消估价人员的土地估价师资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 国家工作人员在换地权益书的核准、签发、流转、收回等管理工作中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 伪造、变造、涂改换地权益书的,由县级以上人民政府土地行政主管部门处1000元以上30000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法由省人民政府组织实施,具体应用问题由省人民政府负责解释。
第二十六条 本办法自公布之日起施行。



1999年12月10日