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　　行政机关不作为是指基于公民、法人或者其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由拒绝作为的行政违法行为。分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。《行政诉讼法》第十一条第一款（四）项规定“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，第（五）项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。

　　行政不作为有以下四个构成要件：

　　1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：其一必须享有行政权力，其二必须能以自己的名义从事行政管理活动，其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，其四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。根据行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

　　2、行政主体具有作为的行政义务。行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。

　　3、行政主体在客观上具有不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在颁发许可证或执照的行政案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在法定的或合理的期限内既没有向相对人发放许可证或执照，也未向相对人告知不予发放及其理由，即属于这种情况。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况。

　　4、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

　　行政不作为具有以下几个方面的特征：

　　（一）违法性

　　行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

　　（二）消极性

　　行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

　　（三）隐蔽性

　　由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

　　（四）危害性

　　行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，严重损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。增加社会矛盾的加剧，而且极易引起社会冲突，导致群体性事件的发生。严重危害社会的安定和谐，不仅没有保护和协调好社会各方面的利益，还很大程度的造成社会资源的浪费，表面上不作为节省了眼前的成本，但是实际上浪费了更多的社会人力，物力，还造成了政府形象的伤害，其造成的损失是不可估量的。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
浙江省人民政府


浙江省人民政府行政机构设置和编制管理办法

省政府令第132号


　　《浙江省人民政府行政机构设置和编制管理办法》已经省人民政府第５９次常务会议审议通过，现予发布，自２００１年１１月１日起施行。


省　长 　　 　　
二○○一年十月八日

　　第一章　总　　则
　　第一条　为规范省人民政府行政机构设置，加强编制管理，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　省人民政府行政机构设置和编制管理，适用本办法。法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第三条　省人民政府行政机构设置和编制管理应当适应政治、经济、社会发展的需要，遵循精简、统一、高效的原则。
　　第四条　省机构编制管理机关在省人民政府领导下，负责省人民政府行政机构设置和编制管理的具体工作。
　　省人民政府监察机关以及其他有关机关依照有关法律、法规和本办法规定，各司其职，配合省机构编制管理机关，共同做好机构编制监管工作。

　　第二章　机构设置管理
　　第五条　省人民政府行政机构的设置应以职能的科学配置为基础，做到职能明确、分工合理、机构精简规范，有利于提高行政效率。
　　第六条　省人民政府行政机构的设立、撤销或者变更应当按照下列程序进行：
　　（一）由省机构编制管理机关提出方案；
　　（二）报经省人民政府常务会议讨论通过；
　　（三）由省人民政府报请国务院批准；
　　（四）报省人民代表大会常务委员会备案。
　　省机构编制管理机关提出方案前，应当广泛调研、论证并征求有关部门意见。
　　第七条　省人民政府行政机构根据职能分为省人民政府办公厅、省人民政府组成部门、省人民政府直属机构、省人民政府部门管理的行政机构和省人民政府常设的议事协调机构。
　　省人民政府根据工作需要，可以设立派出机构。
　　第八条　设立省人民政府行政机构的方案，应当包括下列事项：
　　（一）设立机构的必要性和可行性；
　　（二）机构的类型、名称、职能、级别和隶属关系；
　　（三）内设机构的名称、级别和职能划分；
　　（四）与业务相近的省人民政府行政机构职能的划分；
　　（五）机构所需的编制；
　　（六）机构领导职数和内设机构领导职数。
　　撤销或者变更机构的方案，应当包括下列事项：
　　（一）撤销或者变更机构的理由；
　　（二）撤销或者变更机构后职能的消失、转移情况；
　　（三）撤销或者变更机构后编制的调整和人员的分流。
　　第九条　省人民政府常设的议事协调机构的设立、撤销或者变更，由省机构编制管理机关提出方案，报省人民政府批准。
　　第十条　设立省人民政府议事协调机构，应当明确规定承担办事职能的具体工作部门；为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。
　　设立省人民政府议事协调机构，应当严格控制，可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构协调可以解决问题的，不另设立议事协调机构。
　　第十一条　省人民政府办公厅、省人民政府组成部门、省人民政府直属机构和省人民政府部门管理的行政机构，在职能分解的基础上设立处级内设机构。省人民政府派出机构根据工作需要可以设立处级内设机构。
　　第十二条　省人民政府行政机构的处级内设机构调整（包括增设、撤销或者变更），由省人民政府行政机构向省机构编制管理机关提出调整方案，省机构编制管理机关按照机构设置管理权限和程序审批。
　　第十三条　省人民政府行政机构增设处级内设机构的方案，应当包括下列事项：
　　（一）增设机构的必要性；
　　（二）增设机构的名称、级别和职能；
　　（三）与业务相近的其他内设机构职能的划分；
　　（四）增设机构所需的编制。
　　撤销或者变更内设机构的方案，应当包括下列事项：
　　（一）撤销或者变更机构的理由；
　　（二）撤销或者变更机构后职能的消失、转移或调整情况；
　　（三）撤销或者变更机构后编制的调整。
　　第十四条　省人民政府行政机构及其内设机构的名称应当规范、明确，并与该机构的类型和职能相称，省人民政府组成部门一般称委、厅，直属机构和部门管理机构一般称局、办，省人民政府行政机构的内设机构一般称处、室。
　　第十五条　省人民政府行政机构的内设机构原则上不设科级机构，如情况特殊确需设立科级机构的，应事先报经省机构编制管理机关审核。
　　科级机构设置的具体情况，应当报省机构编制管理机关备案。

　　第三章　编制管理
　　第十六条　省人民政府行政机构的编制在国务院下达的行政编制总额内依据职能配置和业务范围，按照精简、高效的原则确定。
　　前款所称编制，包括人员的定额和领导职数。
　　第十七条　省人民政府行政机构的编制方案，由省机构编制管理机关提出，报省人民政府常务会议讨论决定。行政机构的编制方案应当包括下列事项：
　　（一）机构人员定额和人员结构比例；
　　（二）机构领导职数和内设机构领导职数。
　　第十八条　省人民政府行政机构的编制在省人民政府行政机构设立时确定，并以此作为单位人员调配、干部任免和财政拨付经费的依据。
　　第十九条　省人民政府行政机构增加或者减少编制，由省机构编制管理机关按照管理权限和程序审核、报批。
　　第二十条　省人民政府议事协调机构的办事机构原则上不单独确定编制，其职能由相关部门承担的，所需编制由承担具体工作的省人民政府行政机构内部调剂解决。
　　第二十一条　省人民政府行政机构不得擅自超编使用人员，其领导人员应当在确定的职数限额内任命、调配。

　　第四章　监督检查
　　第二十二条　省机构编制管理机关对省人民政府行政机构设置和编制执行情况进行监督检查。
　　省人民政府行政机构应当每年向省机构编制管理机关提供机构编制执行情况的报告，并在各自的职责范围内，配合省机构编制管理机关做好行政机构设置和编制管理工作。
　　第二十三条　省人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构设置和编制管理工作，不得要求下级政府设立与其业务对口的行政机构。
　　第二十四条　对擅自超编的人员，财政部门不得拨付行政经费；人事、劳动和社会保障、公安等部门不得据此办理调配、社会保障、户口迁移等手续。
　　第二十五条　省人民政府行政机构违反本办法规定，有下列行为之一的，由省机构编制管理机关责令限期纠正；逾期不纠正的，由省机构编制管理机关建议省人民政府或者省人民政府监察等有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）擅自设立或调整内设机构及其级别的；
　　（二）擅自扩大职能的；
　　（三）擅自变更机构名称的；
　　（四）擅自超过核定的编制使用工作人员和超职数配备领导干部的；
　　（五）对擅自超编的人员拨付行政经费、办理调配、社会保障、户口迁移等手续的；
　　（六）不按规定时间及时撤销议事协调机构的；
　　（七）其他违反机构编制管理规定的。
　　第二十六条　省机构编制管理机关工作人员在行政机构设置和编制管理工作中有违法失职行为的，依照有关法律、法规给予行政处分。

　　第五章　附　　则
　　第二十七条　参照或依照公务员制度管理的省级机构，其机构设置和编制管理参照本办法执行。
　　市、县人民政府行政机构的设置和编制管理，可以参照本办法执行。
　　第二十八条　本办法自２００１年１１月１日起施行。