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西宁市爱国卫生管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:20:47  浏览:8913   来源:法律资料网
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西宁市爱国卫生管理条例

青海省人大常委会


西宁市爱国卫生管理条例
青海省人民代表大会常务委员会


第一章 总则
第一条 为了加强爱国卫生管理工作,提高社会卫生水平,保障人民身体健康,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据宪法和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 爱国卫生工作是强化社会卫生意识,消除危害健康因素,改善环境质量和生活质量,保障人民健康的群众性、社会性、经常性活动。
爱国卫生工作主要包括:卫生宣传、健康教育、市容环境卫生、环境保护、公共场所卫生、食品及饮用水卫生、单位和居民区卫生、城区除“四害”(老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂)、农村改水改厕和创建卫生城市等内容。
第三条 爱国卫生工作按照属地管理的原则,实行政府组织、分级负责、部门协调、全民动手、科学治理、社会监督的方针。
第四条 本市行政区内的一切单位和个人均应遵守本条例。
参加爱国卫生运动是每个公民应尽的义务。
任何单位和个人均有检举、制止违反本条例行为的权利。

第二章 机构和职责
第五条 市、区(县)人民政府应把爱国卫生工作纳入国民经济和社会发展规划、统筹安排,使其与国民经济和社会事业协调发展。
第六条 市、区(县)爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)由政府有关部门和辖区有关单位组成,在同级人民政府领导统一下,管理、组织和协调本行政区内的爱国卫生工作。
市、区(县)爱卫会办公室是同级爱卫会的办事机构,负责处理爱国卫生日常工作。各级人民政府应为爱卫会办公室配备与其工作任务相适应的人员并提供必要的工作条件。
第七条 市、区(县)爱卫会的主要职责是:
(一)组织宣传和实施有关爱国卫生工作的法律、法规和方针政策;
(二)统一规划部署和协调本行政区内的爱国卫生工作,督促各成员单位依照相关法律法规的规定做好爱国卫生工作;
(三)组织动员全社会参加爱国卫生活动;
(四)按照国家爱国卫生工作有关标准和考核办法,组织实施爱国卫生工作的监督检查、考核鉴定以及效果评价;组织开展卫生先进城区、单位、个人的竞赛评比活动和命名、表彰;
(五)承办爱国卫生的其他工作。
第八条 乡(镇)、街道办事处应设立爱国卫生工作机构并配备专(兼)职工作人员,组织、指导本辖区内的爱国卫生工作。
村委会、居(家)委会应做好本辖区的爱国卫生工作。
机关、团体、部队、学校、企事业单位和其他组织应配备专(兼)职爱国卫生工作人员,在本地区爱卫会指导下,组织开展本单位的爱国卫生工作。
第九条 市、区(县)爱卫会成员单位实行分工负责制。成员单位依据法律、法规的规定,按照统一的规划部署和职责分工,负责相关的爱国卫生工作。

第三章 管理和监督
第十条 区(县)、乡(镇)、村应加强卫生基础设施建设和日常卫生管理,开展以普及科学卫生知识、改善农村饮用水卫生条件、修建卫生厕所、整治环境卫生和除害防病为重点的创建卫生乡(镇)、村活动。
第十一条 单位及居民楼院应健全和落实各项卫生管理制度,使卫生状况达到国家规定的标准。
第十二条 医院、影剧院、图书馆、展览厅、体育馆、机场、车站、大中型商场、会议室等公共场所室内及公共交通工具内,除指定地点外禁止吸烟。
未成年人集中活动的场所,禁止吸烟。
禁止吸烟的场所应设有明显的禁止吸烟标志。
第十三条 健康教育主管部门应加强科学卫生知识普及,有计划地建立健康教育专业网络。
各单位都应开展健康教育,普及科学卫生保健知识。
各级各类学校应开设健康教育课,建立健全健康教育档案,做好健康教育评价。
第十四条 全市应定期统一开展杀灭老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物的活动。
街道办事处、居(家)委会、村委会应组织辖区内的单位和居(村)民开展杀灭病媒生物的活动,清除病媒生物的孳生场所,使病媒生物的密度控制在国家规定的标准之内。
第十五条 生产、经营杀灭病媒生物药品、药械的,必须依照国家规定进行;未经检验或检验不合格的,不得销售。
灭害毒饵必须有警示标记和鲜明的警戒色。
第十六条 每年四月为本市爱国卫生活动月。
本市行政区内的机关、团体、部队、学校、企事业单位和其他组织均实行每月至少一次周末卫生日制度。
第十七条 市、区(县)爱卫会经同级人民政府批准,可以聘任爱国卫生监督员,其聘任条件、办法由市人民政府规定,爱国卫生监督员应对所管辖范围内的爱国卫生工作进行监督、检查和指导。
街道办事处和有关单位应当聘任爱国卫生检查员,协助爱国卫生监督员工作。
爱国卫生监督员和检查员执行公务时,应佩带标志、出示证件。

第四章 奖励和处罚
第十八条 在爱国卫生工作中成绩突出的地区、单位和个人,由各级人民政府或爱卫会给予表彰、奖励;对于做出突出贡献,符合国家有关规定的,由各级人民政府或爱卫会授予其爱国卫生先进称号。
第十九条 违反本条例的行为,法律、法规已有规定的,由法定的执法部门进行处罚;法定的执法部门未依法处罚的,市、区(县)爱卫会有权督促该部门依法处罚;对拒不依法处罚的部门,爱卫会可建议其上级机关处理。
第二十条 违反本条例第十条、第十三条规定的,由市、区(县)爱卫会对有关部门和单位予以通报批评;对主管人员和直接责任人员,由其所在单位或上级机关给予行政处分。
第二十一条 违反本条例第十一条规定,情节轻微的,给予警告并责令限期改正;逾期未改正或情节严重的,予以通报批评,并对单位或居民楼院的管理部门处以200元以上2000元以下罚款,同时对直接责任人处以200元以下罚款。
第二十二条 单位和个人违反本条例第十四条规定,致使病媒生物的密度及其孳生物场所的卫生条件未达到国家规定标准的,给予警告并责令限期改正;逾期不改正的视其情节,对单位处以200元以上2000元以下罚款,对个人处以200元以下罚款。
第二十三条 被授予爱国卫生先进称号的地区、单位和个人,卫生质量明显下降已不符合爱国卫生先进称号的,由授予称号的机关取消其先进称号。
第二十四条 本条例第二十一条、第二十二条规定的行政处罚由市、区(县)市容环境卫生主管部门实施。
当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼;逾期不申请行政复议或不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 拒绝、阻碍爱国卫生管理工作人员依法履行职务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 爱国卫生管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或借机报复的,由其所在单位或上级机关给予行政处分,是爱国卫生监督员或检查员的由聘任单位解除聘任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附则
第二十七条 本条例应用中的具体问题由西宁市人民政府负责解释。
第二十八条 本条例自2000年1月1日起施行。


(1999年11月25日青海省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)


青海省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定:批准《西宁市爱国卫生管理条例》,由西宁市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年11月25日
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东营市人民政府办公室关于印发东营市政府信息公开保密审查办法(试行)的通知

山东省东营市人民政府办公室


东营市人民政府办公室关于印发东营市政府信息公开保密审查办法(试行)的通知
二O一O年四月二十六日
东政办发〔2010〕36号

各县区人民政府,市政府各部门、单位:
《东营市政府信息公开保密审查办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


 东营市政府信息公开保密审查办法(试行)

  第一条 为规范政府信息公开保密审查工作,促进政府信息公开有序进行,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市各级行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称为行政机关)政府信息公开的保密审查。
  第三条 本办法所称保密审查,是指行政机关对拟公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及公开后是否危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定进行的审查,并就是否公开作出审查结论或者提出处理意见的行为。
  第四条 市政府办公室负责推进、指导、协调、监督全市政府信息公开保密审查机制的建立和完善,市保密局、市监察局、市政府法制办等部门按照各自职责,协同实施本办法。
  各级行政机关政府信息公开工作机构具体承担本机关政府信息的保密审查;行政机关保密工作机构、法制机构应当协助做好本机关政府信息公开的保密审查工作。
  第五条 保密审查应当遵循“谁公开谁审查、谁审查谁负责和先审查后公开”的原则,做到依法、及时、全面、准确和合理。
  第六条 保密审查的范围应当包括《中华人民共和国政府信息公开条例》所规定的以任何方式主动公开和依申请公开的政府信息。
  第七条 行政机关应当建立健全政府信息公开保密审查机制,在政府信息公开前应当进行相应的保密审查,未经保密审查的信息不得公开。
  第八条 保密审查依照下列程序进行:
  (一)初审。行政机关业务机构对所提供的政府信息提出是否公开的初步意见,填写东营市政府信息公开保密审查单(样式附后),对不予公开的政府信息,应当说明理由和依据,报本机关政府信息公开工作机构审核;
  (二)审核。本行政机关政府信息公开工作机构对提交的初步意见进行审核,并提出审核意见,报主管领导批准;
  (三)审定。本行政机关主管领导签署意见,最终决定政府信息是否公开。
  第九条 行政机关制发公文时,应当依照有关法律、法规、规章进行保密审查。两个以上部门联合发文的,公文的保密审查由主办单位负责牵头,会同联合行文的其他相关部门进行。
  第十条 在保密审查中有下列情形之一的信息不得公开或暂缓公开:
  (一)依照国家保密范围和定密规定,明确标识为“秘密”、“机密”、“绝密”的;
  (二)虽未标识密级,但内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的;(三)依照规定需经国家和有关主管部门批准公开,而未获批准的;
  (四)公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的。
  第十一条 行政机关在保密审查过程中,对不明确是否可以公开的政府信息,应当填写东营市政府信息公开保密审查单,属于主管业务范围的向上级主管部门申报,属于其他方面的向同级保密工作部门申报。
  第十二条 有确定权限的保密工作部门或主管部门在收到东营市政府信息公开保密审查单后,应当在10个工作日内予以答复。如需延长答复期限的,应当及时告知申请单位,但延长答复期限最长不得超过7个工作日。
  第十三条 经审查的政府信息含有不应当公开的内容,作技术性区分处理后公开不会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的,可予以公开。
  技术性区分处理包括:
  (一)删除不宜公开的内容;
  (二)摘录、摘编可公开的信息;
  (三)其他区分处理的方式。
  有关处理结果应当经本机关保密工作机构审核确认。
  第十四条 在保密审查过程中,行政机关认为被审查信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方同意公开的,可以公开;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,作技术性区分处理后应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。
  第十五条 行政机关应当定期对本机关产生确定的国家秘密信息进行解密清理,定期清理工作应当每年至少进行一次,清理情况应当于本年度12月底前报同级保密工作部门备案。
  对于依法解密的政府信息的公开属性应当由原确定该信息密级和保密期限的机关审查确定。
  第十六条 市政府办公室应当建立政府信息公开保密审查的考核办法,会同有关部门定期对政府信息公开保密审查工作进行指导、检查、考核和评议。
  第十七条 各级行政机关进行保密审查,有下列情形之一的,由同级监察机关和保密工作部门、上级主管部门责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未建立政府信息公开保密审查制度的;
  (二)未经保密审查程序而公开政府信息的;
  (三)未履行保密审查义务或保密审查程序不规范的;
  (四)违反本办法规定的其他行为。
  第十八条 教育、医疗卫生、人口计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息公开的保密审查,参照本办法执行。
  第十九条 本办法由市政府办公室负责解释。
  第二十条 本办法自印发之日起试行。



农村土地承包经营权刍议

张立新


《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过,于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施,对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性,更好地保护农民的合法权益,进一步调动其积极性,促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展,具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度,结合立法和司法中的几个重点问题,谈一谈自己的粗浅认识。
一、农村土地承包经营权的性质
对这一问题,学界曾提出的较有代表性的观点有:应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前,从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法(草案)》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法(草案)的说明》来分析,这一问题基本有了定论,农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。
应然的物权说和实然的债权说,“尽管它们所切入的角度不同,观点迥异。但是却却殊途同归,两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足,因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权,从而保护农民的利益,激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话,正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来,为时不远了。
我认为,在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下,对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立,因此,家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权,从这一角度看并无很大差别。而且,现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织,为政府对农地的不合理征用,村集体擅自解除承包合同等,而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权,只要农村的法制环境得不到改善,农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是,原来农民被侵害的是债权,在农民被侵害的是物权”。④
现在仍然坚持实然的债权说,其缺陷在于,在司法实践中,将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下,承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任,或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力,作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时,如发包人不以所有权之诉请求保护,则难以直接发动保护程序,因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权,也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后,承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护,也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时,仅多了一条选择途径,即侵权行为请求权。
物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源,即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小,政府太强大,农民既无法使自己的意志上升为法律,更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是,这种观点在司法实践中无任何积极意义,将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性,更重要的是,落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权,基于承包合同行使违约责任请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实,依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护,对承包人来说,保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面,有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后,物权人应当首先行使物权请求权,只有当物权请求权不足以保护时,才能行使侵权的请求权”(详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节)。
虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度,《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中,法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。
二、登记的性质与作用
孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出,“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是因法律行为的物权变动的生效要件,……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出,“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人。”由此,可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张,即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后,对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包,该法第二十二条规定,“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定,“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。第三十三八条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包(不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包),该法第四十九条规定,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定,可以看出,农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
首先,家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义,而采债权意思主义。登记与否,不影响这种新型用益物权的设立,登记不是这种物权设立的公示方法,家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制,依目前学者们的解释,大致原因有以下几点:一是“为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。⑦二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权,这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为,家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”⑧。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证,用承包合同作为承包权的凭证,农民也易于接受”,“如果改为登记,就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员,不符合精兵简政的原则,且导致登记机构乱收费的可能”。⑨
第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定,只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是:“1、目前,我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且,农户家庭承包的土地不仅数量很大,而且地块分散,土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、财力、物力。在目前情况下,要求土地承包经营权流转必须登记,不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%。因此,许多可以通过债权方式处理,不一定需登记。而且,流转范围对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示、公信的角度来看,登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义,土地承包经营权流转必须登记才能生效,这必然发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,还会增加农民负担”。⑩
第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的,均采取登记生效主义。不登记,这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于以上分析,可以看出,对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言,采取了多元化的立法体制。因此,在不同的体制之下,登记的性质和作用是不同的,应做具体地分析。
首先,由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义,权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记,其性质和作用是什么呢?我认为,这种登记是一种行政行为,它所体现的是国家对这种物权关系的干预,干预的目的在于以公权力确认私权利,保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法,对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响,仅起证明作用,证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析,登记这种行为不是依申请的行政行为,是一种职权行为,登记是登记机关的法定义务,登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书,或因错误登记而侵害了承包方合法权益的,承包方可提起行政诉讼,以寻求权利救济。
第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义,登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记,不影响互换合同和转让合同的成立与生效,也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移,只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后,办理登记,“乃是一种(互换合同或转让合同一方当事人依据)合同应负的义务,另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务,应当以构成违约论,另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务,我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务,此种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将构成违约责任。”⑾“由于办理登记是一种合同义务,而且是双方当事人所负的主要义务,任何一方不办理登记手续可以视为其已经违反了依据合同所应负的主要义务,不能以对方履行次要义务为由进行抗辨”。⑿登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如:甲将土地承包经营权转让给乙,乙支付了价金但未办理登记手续,其后,甲又将该块的土地承包经营权转让给丙,丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙,而且也不应知这一情况,支付了合理的对价后办理了登记手续。那么,丙为取得该土地承包经营权的善意第三人,乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权,更不能向丙主张权利,只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此,应注意举证责任的分配,丙就自己为善意负举证责任,乙可就丙为恶意举证。
第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义,因此,登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记,不能设立承包经营权;不登记,承包经营权不转移。但是登记与否,不影响承包或流转合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后,才发生登记问题。未登记,其法律后果只是承包经营权不设立或不变动,绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。
此外,《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条,还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时,在司法实践中,不能忽视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下,登记既不是生效要件,也不是对抗要件。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转,“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”。第四十七条规定,“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质,应首先明确这种优先权产生的基础,即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的,表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有,从根本上说,就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利,也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。⒀“实行家庭承包的,农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利,土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……。只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现,因此,对于农民的这项权利,必须予以保护和尊重”。⒁
从以上学者的见解可以看出,这种优先权的特点:1、它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权,目的是维护农民的生存利益,充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2、它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3、它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利,具有债权的性质。4、它是一种具有对抗第三人效力的权利,具有物权的性质。总之,这种优先权或优先承包权是一种既有物权性质,又有债权性质的权利。这种权利的定性,对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种优先权或优先承包权的行使,法律没有做出明确的规定。从保护农民利益的角度出发,这一问题确实值得研究。对此,地方立法机关根据《农村土地承包法》第六十四条的授权条款制定实施办法时应当予以明确。在此,谈几点自己的粗浅看法:1、行使的条件:“同等条件”并不意味着绝对等同,地方性法规可以作出列举性规定。承包方(家庭承包)或发包方(以其他方式承包)与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时,在同等条件下,本集体经济组织成员可以行使购买权。2、行使的期限:就家庭承包经营权的流转而言,原承包方应当将其与第三人缔约的内容,以书面形式告知村民小组或村民委员会,由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时,本集体经济组织其他成员须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示,优先权一经行使,即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定,以其他方式发包的,只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施;以拍卖、招标方式发包的,发包应预先通知本集体经济组织成员参加;未履行通知义务的,本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。3、规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的,由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时,根据物权性权利优于债权性权利的原则,由前者享有优先权。
四、流转的方式与用益目的限制
现在流行一种观点,认为法律规定农民可以自愿、平等、有偿地进行土地承包经营权流转,就是赋予了农民随意处分土地的权利。其实,这是一种必须纠正的误解。流转的标的物是土地承包经营权,而非土地本身。法律对流转的方式和用途作了明确的规定,同时规定了限制条件。对此,必须从严掌握。
对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为:转包、出租、互换、转让或入股等其他方式。是否包括抵押?我认为,这种土地承包经营权的流转方式不能包括抵押。原因在于:一是根据物权法定原则,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定,不得创设物权;非依法律规定的物权种类、内容而设立的权利,不具有物权的效力。二是从立法目的看,农村土地承包法始终在农村土地的生存利益和资本利益之间进行权衡较量,当二者发生冲突时,法律的天平倾向于前者。“承包方将土地承包经营权抵押给银行后,如不能按期偿还贷款,银行依法行使抵押权,对农户的土地承包经营权进行处置,承包方就要失去土地承包经营权,从而失去生活保障,搞不好会影响农户家庭的生活,造成社会问题”。⒁
对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,根据《农村土地承包法》第四十九条的规定,其流转方式包括转让、出租、入股、抵押等多种方式。这里的抵押还要受《担保法》的调整,一要取得发包方的同意,二要到土地管理部门登记。
根据《土地管理法》的有关规定,国家实行土地用途管制制度,使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。农村土地承包经营权是为实现农业目的而设立的用益物权,权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。“而农、林、牧、渔用地之间用途的改变,法律并未严格禁止,只是禁止或限制土地用途导致对自然资源的破坏性开发、利用”。⒂至于农、林、牧、渔每一项用途中具体用途的改变,如耕作种植作物品种的变化,不属于土地用途改变的范围。
对家庭土地承包经营权的流转,《农村土地承包法》第十七条和第三十三条做出了目的限制,即不得改变土地的农业用途,不得用于非农建设。这是一种强制性规定。根据该法第六十条规定,对于以其他方式取得的对四荒土地的承包经营权的流转,承包方也不能违法将承包地用于非农建设。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序,将农业用地转为建设用地必须依照土地管理法的规定,经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准,将承包用于非农建设的,其行为应当依照土地管理法的规定,由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予行政处罚。

①柳随年《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明》
②王利明主编《物权法专题研究》第988页
③王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第11页
④、⑥宋红松《农地承包制的变迁与创新》
⑤金锦萍《农村集体土地所有权的困境与出路》
⑦王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
⑧王利明著《物权法研究》第462页
⑨中国政法大学《关于中国物权法(征求意见稿)的具体修改意见》。
⑩王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第101页
⑾王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第195页
⑿、⒀王利明著《物权法研究》第218页、第306—307页
⒁王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第123—124页
⒂王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第89页