检察机关电子证据的收集与固定
于 朝(yuxllg@sina.com)
目 录
一、电子证据的特点
二、电子证据的简单取证程序
三、电子证据的复杂取证程序
四、与电子证据相关的几项工作
主要内容
电子证据，除具备一般证据属性外，还具有多重性、可修改性、可灭失性和技术性特点。文章针对这些特点探讨了收集和固定电子证据的基本要求，并介绍了简单取证和复杂取证一般程序。为了搞好电子证据的取证工作，文章还提出在地市级检察机关成立电子证据专家组，建立电子证据的取证制度等工作建议。
著文：
检察机关在业务工作中，经常会接触电子证据问题。本文所述电子证据，专指由计算机设备储存的，经诉讼机关依法定程序作为诉讼证据收集固定的数据信息。随着计算机被广泛应用，计算机存储设备所储存的数据信息已逐渐成为诉讼证据的一个重要来源。笔者仅就在刑事诉讼中如何收集和固定电子证据问题作些介绍，供同行们参考。
一、电子证据的特点及取证要求
电子证据，除具备一般证据的客观性和合法性外，还有以下几个特点：
１．证据属性的多重性。
由计算机提供的电子证据具有视听资料、书证、物证等多重证据意义。
电子证据的视听资料意义，是指电子证据能够通过计算机输出的画面、声音来证明案件事实。例如：影视画面可以证明历史现场情况；声音则可以证明谁在什么场合说了什么话等。
电子证据的书证意义，是指电子证据能够通过计算机输出的文字、数字及符号的内容来证明案件事实。例如：电子书信、软件、电算化资料[1]等都具有书证意义。
电子证据的物证意义，是指电子证据能够以其被储存的位置、方式以及载体的外观形象来证明案件事实。例如：电子证据被储存在不同文件夹中，可以证明存储者对计算机文件的理解、使用意图；电子证据被储存在计算机硬盘中或是被储存在软盘、光盘、磁带中将会证明这一证据文件的是否被拷贝等事实；软盘、光盘等电子证据载体的外观形象，可以证明其是否受到物理破坏的事实。
电子证据属性的多样性，要求取证人员在收集电子证据时，要注意到电子证据的不同证据意义；在固定电子证据时，应当根据案件侦查需要及电子证据的用途，采取相应的证据固定方法。例如：仅需要电子证据的书证意义时，只将电子文件[2]打印成书面文件即可；而如果需要其视听资料意义时，则应当采用拷贝、拍摄等方法进行固定。
２．证据内容的可修改性。
计算机储存的信息是可以被修改的。电子证据可修改性有两层含义：一是，数据信息在被作为证据固定前可能已被修改，因而当其被作为证据固定时，其内容已发生变化，造成所取证据的失真；二是，采用拷贝方式收集的电子证据，从证据固定到使用的过程中，也可以被修改，造成其在被使用时的内容与原证据内容不符。同时，司法实践中由于存在着后一种可修改性，在庭示证据[3]时辩方会就证据是否被修改提出质疑，而控方如提不出未进行修改的证据，则法庭会不采信该证据。
电子证据内容的可修改性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是要注意收集和固定有关数据信息形成时间方面的证据，如计算机中有关该文件形成时间的记录，与其他有关该信息形成时间的证据进行比较，确认该数据信息是否被修改过；二是注意对电子证据内容的现场固定，如通过 现场录像、现场打印等方式进行可视性固定。
另外，电子证据被作为视听资料使用前，检察人员应当注意对电子证据内容的审查，防止在出庭时出现差错。
３．证据内容的可灭失性。
计算机储存的信息会因人为删盖、病毒感染、物理破坏等原因灭失。
电子证据的可灭失性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是一但发现电子证据，应当立即收集，防止证据被毁灭；二是在计算机中未发现原有文件时，应当及时通过电子证据专家组查找原因，判明能否恢复；三是尽量采用现场打印的方法收集电子证据；四是如果采取拷贝方法收集电子证据，应当现场检查拷贝质量，防止因拷贝了病毒等原因打不开所收集到的计算机文件；五是存放和使用存有拷贝证据的软盘、光盘、磁带时应当注意安全，例如，存放时应当远离强磁场，使用时应当注意计算病毒的检测。
４．证据的技术性。
电子证据的技术性主要表现为：①计算机储存的信息是通过特殊技术方法形成的；②很多情况下，发现、收集、固定和使用电子证据需要一定计算机技术；③数据信息据中的软件能够以其特定的技术性语言来证据案件事实。
电子证据的技术性，要求取证人员应当了解或通晓计算机技术，以便于及时采取相应的技术方法收集证据，查案情。
电子证据的技术性，还要求在涉及与软件的制作、使用等专门性问题时，应指派或聘请技术专家进行计算机学定。
二、电子证据的简单取证程序
简单取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。
取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计 算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。
常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。
采用打印方式取证，是将计算机文件打印到纸张上。打印文件时，取证人员必须现场监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。打印完毕后，可以按照书证的固定方法，予以固定，但应当注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）。
采用拷贝方式取证，是将计算机文件拷贝到软盘、光盘中。取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。首先进行病毒检测，然后打开文件检查拷贝的质量。如通过检测发现病毒，则应当先消毒，后打开文件检查。
无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。包括：①案由。②参加检查的人员姓名及职务。③检查的简要过程。主要包括检查时间、检查地点及检查顺序等。④检查中出现的问题及解决方法。⑤取证方式及取证份数。⑥参与检查的人员签名。
三、电子证据的复杂取证程序
复杂取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。
中医药档案管理暂行办法
国家中医药管理局
中医药档案管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》和国家有关规定，为了提高中医药档案科学管理水平，充分发挥档案在中医药事业发展中的作用，特制订本办法。
第二条 中医药档案系指在中医药工作中形成的具有保存价值的文字、图表、声像以及其他不同载体、不同形式的历史记录。
第三条 中医药档案，是国家档案的重要组成部分，是发展中医药事业及其他各项工作的必要条件和依据，必须遵循统一领导、分级管理的原则，确保档案的完整、准确、系统、安全、便于开发利用。
第四条 各级中医药部门，必须把档案工作纳入本单位工作的发展计划，要为档案工作的顺利开展创造必要的条件。
第二章 管理体制
第五条 中医药档案管理实行集中统一和分级负责的管理体制。中医药档案工作必须在国家档案行政管理部门"统筹规划，组织协调，统一制度，监督和指导"下进行。各级中医药部门所形成的档案均由本单位的档案机构集中统一管理。
第六条 国家中医药管理局设立档案处负责管理本部门的档案和档案工作，并对所属单位的档案工作实行监督和指导；地方各级中医药部门亦应根据本部门工作的实际情况设立相互档案管理机构（处、科或档案室），负责本部门的档案和档案工作，并对所属单位的档案工作实行监督和指导；规模较小的单位可视档案工作的实际情况配备专职档案工作人员。
第七条 档案管理机构的任务
（一）贯彻执行国家中医药管理局关于档案工作的法律、法规、规定；
（二）制订本单位档案工作的规章制度并负责对所属单位的档案工作进行业务指导，监督和检查；
（三）接收（征集）、整理、鉴定、统计、保管本单位形成的全部档案及有关资料。定期向档案馆移交档案；
（四）负责编辑档案参考资料，编制各种检索工具，在做好提供利用工作的基础上积极开发利用档案信息资源；
（五）负责本单位或所属单位档案工作人员的业务培训。
第三章 档案工作人员
第八条 档案工作人员必须认真贯彻执行党和国家的方针、政策，热爱档案事业，忠于职守，遵守纪律，并具备一定的档案专业技术水平和较高的科学文化知识。
第九条 档案工作人员（包括以做档案工作为主的兼职人员））均属档案专业技术人员，其业务能力的考核、技术职务的评定和晋升，应按国家有关规定执行，并实行档案专业技术职务聘任制（或任命制），档案专业技术人员享有中医药专业技术人员同等待遇。
第四章 文件材料的归档工作
第十条 各级中医药部门要建立归档制度，并纳入专业技术人员和管理人员的职责范围，以保证医疗，教学、科研、生产、行政管理等项工作都有完整、准确、系统的归档材料。
第十一条 各级中医药部门对科研成果、产品规划与试制、基建工程项目进行鉴定、验收时必须有档案人员参加。有关业务主管部门应会同档案部门，对归档的文件材料进行检查，并签署意见。未经档案部门检查或经检查没有完整、准确、系统的文件材料归档的项目，不能通过鉴定、验收，科研成果不予上报。
第十二条 各级中医药部门应实行文件材料形成单位及科研课题组立卷归档制度。由立卷人按文件材料的自然形成规律和保管期限系统整理组卷，编写张号，填写卷内目录和案卷标题，经立卷单位负责人检查，装订后向本部门档案机构移交，卷内目录和案卷标题一律用钢笔或毛笔书写。
第十三条 各中医药部门的文书档案，应在次年6月底以前移交档案室。各中医药院校应在次学年底寒假前归档。科研、医疗和基建档案应在项目及技术工作完成后两个月内归档。
第十四条 几个单位协作完成的科研、医疗等工作项目由主办单位保存一套档案，协作单位除保存与自己承担任务有关的档案正本之外，应将复制本送交主办单位归档保存。
第十五条 各中医药部门的个人在从事各种职务活动中形成的各种载体形式的文件材料必须向本部门档案机构移交，任何个人不得据为己有。对于个人在非职务活动中形成的重要文件材料，档案部门可以通过征集、代管等多种形式进行收集。
第五章 档案管理
第十六条 中医药档案机构对接收的档案进行分类、排列、登记、编目及必要的加工整理。
第十七条 中医药档案机构对接收的档案，按照有关规定进行鉴定、划分保管期限和密级，对保管期限的变动、密级的调整和需要销毁的档案提出建议，报本部门主管档案工作的领导批准后实施。
第十八条 中医药部门的档案机构要建立保密、保管、借阅、统计等项管理制度。按照有关规定定期向所在地区档案行政管理部门和上一级主管部门报送档案工作基本情况统计报表。
第十九条 中医药部门档案机构应根据《档案法》的有关规定和要求，对下属单位的档案工作经常进行监督、指导和检查。对在档案管理工作中取得显著成绩的单位和个人，要给予表彰和奖励。对档案管理混乱，工作失职而给档案工作造成严重损失的，报请有关行政部门依照《档案法》的有关规定追究当事人和主管领导的责任。
第二十条 各级中医药部门要有计划地为档案机构的工作配备必要的仪器设备，如计算机、复印机、照像机、录像机等，同时结合本单位业务管理工作的现代化进程，逐步实现档案管理现代化。
第六章 档案利用与开放
第二十一条 为了充分发挥档案在中医药事业发展中的作用，各级中医药部门要依照《档案法》的有关规定，划分开放与控制的界限，大力开发档案信息资源。
第二十二条 中医药档案向社会开放按以下规定执行：
（一）凡持有合法证明的单位、个人在说明利用目的和范围后，均可查阅开放范围的档案；
（二）港、澳、台及海外华侨利用档案，需经有关主管部门介绍；
（三）外国机关或个人要求利用档案，应按国家有关规定办理；
（四）向社会公布档案，需经本单位及上级主管机关批准，任何组织和个人无权公布。
第二十三条 凡涉及党和国家机密及专利档案，不得对外开放。
第二十四条 查阅、摘录和复制未开放的档案，需经档案部门负责人批准，涉及未公开的技术问题，需经有关部门负责人批准。查阅绝密档案需经分管档案工作的行政领导批准。
第七章 附 则
第二十五条 本办法适用全国中医药系统各级部门。
国家中医药管理局
一九九六年年十二月十九日
