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浅析“宽严相济”刑事政策的实践应用

栾桂平


　　“宽严相济”是我国一项重大刑事司法政策。如何从理论上正确认识宽严相济，从实践上正确把握和灵活适用，是当前刑事司法领域中面临的一个重要课题。 司法实践中，刑事法官要用具体问题具体分析的辩证思维，综合全案，综合犯罪情节、危害结果、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、被害人的状况等因素，不偏不倚，不枉不纵，该严当严，该宽则宽，准确量刑。量刑情节是对被告人裁量刑罚时必须考虑的、决定是否适用刑罚及适用何种刑罚的各种事实情况。量刑情节是在法定刑幅度内决定宣告刑的根据，是在特殊情况下变更法定刑的依据，法律赋予了法官一定的自由裁量权。法官在审理案件过程中，必须查明犯罪人是否具备从宽从严处罚的情节，对具有法定应当从宽、从严处罚情节的，要毫不犹豫地兑现落实；对具有法定可以从宽、从严处罚情节的，如无正当理由也应兑现落实。对于酌定情节要根据立法精神和有关刑事政策，注重从审判实践经验中加以总结，裁量时灵活掌握、酌情适用。酌定情节在司法实践中具有一定的立法补漏性和司法灵活性，是法院、法官行使自由裁量权的基石和武器。对犯罪分子判处刑罚的时候，既要重视适用法定情节，又要重视适用酌定情节。法官判案水平的高低在很大程度上取决于酌定情节的认定和适用。因此，适用酌定情节要有理由充分，符合常理、常情。如对坦白、退赃等酌定情节的犯罪人尽量从宽处罚，以达到罪刑相适应的结果，实现公平和正义，促进社会和谐。
　　一、在具体案件处理上，有针对性地体现“宽严相济”政策
　　未成年人是犯罪构成中的特殊主体。这类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地处以刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。 审理未成年人刑事案件时，应认真贯彻未成年人犯罪的刑事政策，实行教育、感化、挽救方针，坚持"教育为主，惩罚为辅的原则，寓教于审，惩教结合，使其认罪悔罪，重新做人。对未成年人犯罪量刑时，要充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素，尽可能多适用非监禁刑，从有利于未成年罪犯的教育和矫正角度出发，充分体现宽严相济的刑事政策。 进一步加大刑事附带民事调解工作。以调解方式处理附带民事诉讼，是保障被害人民事赔偿权利，保证“案结事了”的有效途径，有助于化解社会矛盾，消除当事人之间的积怨，更好地维护被害人的利益，修复被破坏了的社会关系。审判人员要结合当地经济状况、被告人赔付能力以及案件的具体情况，加大调解力度，使被害人最大限度地获得物质赔偿，最大限度的争取双方当事人和解，努力做到“案结事了”，切实维护团结，促进和谐。如对交通肇事、轻伤害等案件，如果造成的后果不是很严重，且被告人积极赔偿了被害人经济损失的，一般依法给予从轻处罚，符合缓刑条件的，可以考虑判处被告人缓刑。 对于罪轻、悔罪表现好的过失犯、未遂犯、中止犯、防卫过当犯、避险过当犯、未成年人犯、有立功表现或投案自首的初犯、偶犯等多适用罚金刑和缓刑等；对孕妇、残疾人、精神病患者犯罪也应以宽缓为主。 重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑罚，配合好社区矫正工作；重视运用非刑罚处罚方式，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者建议由主管部门予以行政处罚或行政处分。
　　二、贯彻实施“宽严相济”刑事政策应注意的问题
　　1、要做到在法律范围内宽严有度。 落实宽严相济的刑事政策，必须严格遵守罪刑法定和以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，在法律许可的范围之内进行。宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。要严格执行刑事诉讼各项程序和制度，严把案件的事实关、证据关、程序关和适用法律关，每一起案件都应做到事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经得起历史的检验。
　　2、要做到法律效果、政治效果和社会效果相统一。 刑事审判工作必须服从和服务于国家的大局，将遵循刑事法律和执行刑事政策有机结合起来，确保刑事审判的法律效果和社会效果。坚持法律效果和社会效果相统一，不仅是党和人民群众对刑事审判工作的期望，同时也是促进社会和谐稳定的必然要求。人民法院在刑事审判工作中，既要严格执行刑事法律，又要认真遵循刑事政策，处理好审判效果和社会效果之间的相互关系，找准二者之间最佳结合点，将法治意识与大局意识相结合，将原则性与灵活性相结合，为构建社会主义和谐社会创造良好的法治环境。 宽严相济刑事政策的提出，标志着我国刑事政策水平迈向了一个新台阶，准确把握和正确适用宽严相济的刑事政策，是对人民法院执法能力的一种考验。人民法院要坚持“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，忠实、全面履行宪法和法律赋予的职责，在刑事司法实践中做到宽严相济，发挥刑事审判工作保护人民、惩罚犯罪、促进经济发展、维护社会稳定的职能作用，为构建和谐社会提供强有力的司法保障。



北安市人民法院　栾桂平
论徐行犯的特征及处断原则

郭山珉


　　刑法学界关于罪数研究的文章卷帙浩繁，无论是继续犯、竟合犯还是惯犯、连续犯、牵连犯，研究都非常深入，但徐行犯作为罪数的一种形态，相关的研究文章却少见于报刊，不可谓憾事。近年来徐行犯研究受到法学界学者、专家的重视，特别是在司法实践中从法理上被采纳运用，引起执法者和法学爱好者的关注，因此，有必要对其加以研究探讨，笔者在此欲对徐行犯的有关问题作简单论述，以抛砖引玉，求教大家。　

　　一、徐行犯的特征　

　　徐行犯，是指行为人基于概括的犯罪故意，在一段时间内连续实施数个性质相同的违法行为，每个违法行为单独都不构成犯罪，但数个违法行为总和在一起就构成犯罪的犯罪形态。作为犯罪形态的一种，徐行犯对决定行为罪与非罪有着重要的意义。　
　　从定义可以看出，徐行犯的成立必须具备以下几个特征：　
　　一是主观上行为人必须是基于概括的犯罪故意。所谓概括的犯罪故意，是指行为人没有明确具体的犯罪计划，但是行为人的行为都出于同一个犯罪意向，行为的目的和动机是相同的。如行为人多次贪污，每次2000至3000元，行为人非法占有的目的是相同的，其主观心理状态就是概括的贪污故意。概括的犯罪故意是判断徐行犯主观恶性的基础，没有概括的犯罪故意，就不能将行为人的行为总和起来进行刑法上的评价，也就无所谓罪与非罪的问题。过失的违法行为不能构成徐行犯。　
　　这里需要提到另一个概念——接续犯，即行为人基于同一的犯罪故意，将一个完整的犯罪化整为零，以数个行为来完成，每个行为不是独立的犯罪行为，数个行为总和在一起形成的犯罪行为。同一的犯罪故意是指行为人数个行为都是在一个确定的犯罪计划之内，出于明确的一个犯罪故意。由此可见，概括的犯罪故意是徐行犯与接续犯的根本区别。　
　　二是客观上行为人实施了数个性质相同的违法行为。符合徐行犯构成条件的行为必须是有法律评价的行为，它具有以下三个要素：第一、违法性，也就是说行为侵害了法律所保护的社会关系，因而在法律上是否定的评价。这里所说的法律，是狭义上的法律，仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第二，同质性，徐行犯的行为侵害的社会关系是相同，在法律上的评价是相同的，如果行为超出必要的度，构成犯罪，则所触犯的是同一罪名。如果行为人数个违法行为的法律性质不同，则不构成徐行犯。　　第三，时间性，法律对行为人多长时间内实施的数个违法行为才构成徐行犯，没有明确的规定。但不能据此得出结论，认为徐行犯的构成条件没有时间限制。这里的时间性，是指在一段时间内，行为人多次、反复地实施同一种违法行为，具有相对集中性。上海市高级人民法院①就如何认定盗窃罪中多次盗窃行为？有了涉及徐行犯的指导性解释，即行为人基于一个概括的盗窃故意，在一年内连续实施三次以上的盗窃行为，累计数额达到“数额较大”标准的，可以视为徐行犯，以盗窃罪定罪处罚。这里就有一个时间的限制。如果行为人仅是偶尔实施违法行为，不应认定为徐行犯；行为人的行为如果受到刑事追诉，那么追诉前的违法行为也不能认定为徐行犯。 　
　　三是行为人实施的每个行为单独均不符合犯罪构成要件。徐行犯实施犯罪行为时，主观上一般都十分明了自己行为的性质，在行为的度上刻意规避刑法的有关规定，以期逃避制裁。因此，徐行犯的单个违法行为，在法律上虽然都是否定的评价，但是在客观要件上都不符合刑法规定的要求，均不能独立构成犯罪。这使其得以与连续犯区别开来。　
　　连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中，行为人实施的数个危害行为，既不是普通的自然举动，也不是一般的违法行为，而是都能独立构成犯罪的行为，这是成立连续犯的前提条件。数个行为能否独立构成犯罪，是徐行犯与连续犯的根本区别。　
　　四是行为人数个违法行为总和在一起就构成一个犯罪。对徐行犯数个行为予以总和后得出的刑法上的否定评价是刑法学对徐行犯研究的切入点。所谓“总和”是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计，包括主观和客观两个方面。在主观上，必须对行为人的主观心理进行综合评价，探求其真正的心理状态，总结出行为人概括的犯罪故意。缺乏对主观心理的综合评价，仅依据客观要件就断定行为人数行为为徐行犯，是客观归罪，不符合主客观相统一的刑事立法精神。在客观上，必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合，既包括行为次数的累计，也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准，行为人就构成了徐行犯，这是徐行犯最主要的构成条件和最本质的特征。　

二、徐行犯的处断原则　

　　对徐行犯的认定，必须严格坚持罪刑法定原则。只有刑法有明确规定，行为人的行为符合这些规定　的，才可以认定为徐行犯，否则就会扩大打击的范围，违背了现代刑法的基本精神。　
　　我国刑法典对徐行犯的处断，主要有以下三种：　
　　一是对违法行为的次数简单累加，达到法定的次数的，行为人就构成犯罪。虽然这类行为在本质上是法律所排斥的，由于刑法处罚的是严重侵害社会关系的行为，因而对偶尔实施这类行为的，刑法不予调整。但行为人多次实施这类行为，表明其主观恶性较大，所以刑法将此认定为犯罪。典型的有盗窃罪和偷税罪。　
　　刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见，盗窃罪有两个构成标准，一是数额较大，另一个是次数较多。一般的盗窃少量公私财物的行为，属于违反违反社会治安管理处罚条例的行为，不构成盗窃罪。但如果行为人盗窃次数较多，则构成盗窃的徐行犯。　
　　偷税罪也有类似的规定。原则上，构成偷税罪的数额起点是偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10000元以上，未达到上述起点的，属于一般偷税行为，应由税务机关给予行政处罚。但刑法第201条规定，如果行为人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。　
　　二是对违法行为的数额简单累加，达到法定的起刑点，行为人就构成犯罪。这类行为主要是经济犯罪和财产犯罪，典型的有贪污罪和走私普通货物罪。　
　　我国刑法规定的贪污罪的起刑点是5000元，如果行为人贪污的数额不满5000元的，一般不构成犯罪。刑法第383条规定，对多此贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法对贪污多次能否构成犯罪没有规定。通常的理解是，如果行为人多次贪污，每次贪污的数额累计，总额不到起刑点的，不能认定行为人构成犯罪；累计总额达到起刑点的，则构成犯罪，按照刑法规定的相应档次量刑处罚。　
　　对走私武器、弹药、文物等犯罪，我国刑法规定为行为犯，只要行为人实施了走私的行为，就构成犯罪。但对走私普通货物行为，刑法规定为结果犯，只有偷逃应缴税额在50000元以上的，才构成犯罪。对偷逃应缴税额在50000元以下的走私普通货物行为，应由海关予以行政处罚。但对多次走私未经处理的，刑法第153条规定，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。多次走私，偷逃应缴税额累计超过50000元的，构成走私普通货物罪，并按照刑法规定的相应档次量刑处罚。　
　　三是作为严重情节，决定行为的罪与非罪。情节，指行为的基本情况，主要包括行为的时间、地点、手段、工具、数额、次数和动机等等。刑法中的情节有定罪情节和量刑情节。刑法规定，一些行为只有在情节严重的情形下才构成犯罪，这种严重情节就是定罪情节。我国刑法把行为次数作为严重情节并规定行为为犯罪的罪名很多，如侵犯著作权罪、虚假广告罪。　
　　侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的行为。根据有关司法解释，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任，又侵犯著作权的，属于特别严重情节，即使行为人侵犯著作权的违法所得没有达到起刑点，但具有了上述的严重情节，依然构成犯罪。　
　　刑法对虚假广告罪没有违法所得的相关规定，发布虚假广告，作虚假宣传的，只有情节严重，才构成犯罪。这里的情节严重，指多次发布虚假广告或者发布的虚假广告给他人造成严重损失，导致人身伤亡的情形。多次发布虚假广告而构成犯罪的，就是虚假广告的徐行犯。　
　　综上，徐行犯是属于实质上的一罪，对徐行犯的处断，必须按照的刑法明文规定的相应的量刑幅度予以论处，不能将徐行犯作为从重的情节予以处罚。　

①系上海市高级人民法院解释性文件，在实践办案中对基层院、中级法院遇到的疑难问题所作的解答。