举证责任的分配与适用
1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年4月27日，顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。
笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。
通联：山东莒县法院研究室
作者：俞华权
邮编：276500
参考：
邵明，《民事举证责任的涵义和分配标准》，载《法学前沿》第4辑，2001年版；
张卫平，《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001·8；
陈旭，刘言浩，《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》，载《人民司法》2001·10；
厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市公共机构节能管理办法的通知
福建省厦门市人民政府办公厅
厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市公共机构节能管理办法的通知
厦府办〔2009〕318号
各区人民政府，市直各委、办、局：
《厦门市公共机构节能管理办法》已经第88次市政府常务会议研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
厦门市人民政府办公厅
二OO九年十二月二十二日
（此件主动公开）
厦门市公共机构节能管理办法
第一条 为了推动本市公共机构节能，提高能源利用效率，降低行政运行成本，充分发挥公共机构在全社会节能中的率先垂范作用，根据《中华人民共和国节约能源法》、《公共机构节能条例》和《厦门市节约能源条例》，制定本办法。
第二条 本办法所称公共机构，是指本市全部或部分使用财政性资金的国家机关、事业单位、团体组织。
第三条 市机关事务管理机构在市人民政府节能主管部门的指导下，负责推进、指导、协调、监督全市公共机构节能工作。
区人民政府机关事务管理机构在区人民政府节能主管部门的指导下，负责本级公共机构节能监督管理工作，并指导和监督下一级公共机构节能工作。
市、区教育、科技、文化、卫生、体育等系统各级主管部门分别在同级机关事务管理机构的指导下，开展本级系统内的公共机构节能工作。
第四条 市、区人民政府机关事务管理机构，应当设置公共机构节能工作岗位,建立健全节能组织管理体系，加强组织领导。市机关事务管理机构应当会同有关部门，根据本市产业结构优化升级和经济社会全面协调可持续发展的规划以及节能规划，制定全市公共机构节能中长期规划和本级公共机构节能规划。
区人民政府机关事务管理机构应当根据全市公共机构节能中长期规划，结合实际，会同有关部门制定本级公共机构节能规划，并按年度将规划确定的节能目标和指标分解落实到本级公共机构和所管辖镇（街道）公共机构。
第五条 市、区人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门,开展公共机构节能宣传、教育和培训，普及节能科学知识,提高依法节能意识、全员节能意识。
市机关事务管理机构会同市人民政府有关行政主管部门，建立全市公共机构能耗监测体系,利用政府网站定期公布公共机构能耗状况。
区人民政府机关事务管理机构，应当按照规定,统计、公布本级公共机构上一年度能耗状况,实施有效能耗监测，加强能耗数据分析，并报送上一级机关事务管理机构。
第六条 市、区人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门，结合本级公共机构能源消耗综合水平和特点，制定能源消耗定额标准，财政部门根据能源消耗定额标准支出财政资金。
第七条 市、区人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门,推进本级公共机构办公用房的权属登记统一管理，规划建设统一管理，调配使用统一管理，维修养护统一管理，专业物业统一管理,加强办公用房、办公设施设备等资源的集中整合。办公用房建设标准应按现行有关规定执行，分配、租赁或购置办公用房的标准参照办公用房建设及配置等有关标准执行，不得超标准建设、分配、租赁或购置办公用房。办公室设施设备按照现行有关规定配备和购置。提高利用效率，降低能源消耗,减少行政运行成本。
第八条 公共机构主要负责人对本单位节能工作全面负责。实行节能工作目标责任制和考核评价制度，并纳入效能考评体系,节能目标完成情况应当作为本单位、部门公共机构节能主要负责人考核评价的重要内容。
第九条 公共机构应当根据本级公共机构节能规划，结合本单位特点和上一年度用能状况，制定年度节能目标和实施方案，并报本级人民政府机关事务管理机构备案。
第十条 公共机构应当建立健全节能运行管理制度和用能系统操作规程，实行能源管理岗位责任制，开展节能宣传教育和岗位培训，重点用能系统、设备的操作岗位应当配备专业技术人员。
第十一条 公共机构应当建立能源消费计量制度，实行能源消费分户、分类、分项计量，并对能源消耗状况进行实时监测。能源消耗计量器具应当依法检定合格, 能源消耗计量与监测体系的工程建设项目应当按照国家、省和本市有关规定、标准及技术要求进行设计、施工、验收和运行管理。
第十二条 公共机构应当建立能源消费统计台账，指定专人负责能源消费统计，如实记录能源消费计量原始数据，加强数据分析，提高能源消费监测水平。按照《关于开展全国公共机构能源资源消耗统计工作的通知》（国管房地〔2009〕3号）精神和《关于印发福建省公共机构能源资源消耗统计制度的通知》（闽政管综〔2009〕181号）的规定和要求,逐级汇总编报能源资源消耗统计数据。厦门市机关事务管理机构为二级能耗统计管理机构，执行年报和季报制度，年报于次年4月25日之前，季报于每季度第一个月25日之前，分别汇总向省一级能耗统计管理机构报送。市直机关、各区人民政府机关事务管理机构为三级能耗统计管理机构，执行季报制度，每季度第一个月20日之前汇总向二级能耗统计管理机构报送。从2009年开始，三级以下的直属用能单位，执行能耗“月台账”报送。各级能耗管理机构以在线网络编报的形式报送。
涉密单位采取政务网（内网）站或纸质报表等方式，将本单位能耗状况逐级报送上级主管部门。
第十三条 公共机构应当建立节能联络员工作制度，指定专人任节能联络员，负责收集、整理、传递本单位节能工作信息，协调督促按时报送能源资源消费统计情况，分析能耗数据和反馈节能工作动态，提出推进本单位节能工作的意见和建议。节能联络员应当接受节能业务培训。
第十四条 公共机构应当建立节能工作报告制度。各级公共机构用能管理机构应当每年逐级上报,落实年度节能工作,完成节能目标、指标情况和能源资源消耗统计、消费状况等。年度超出能耗指标的，应向上级提供一份超标情况的说明报告。
第十五条 公共机构与物业服务公司订立物业服务合同时,应当载明节能管理的目标和要求；采取具体措施，落实节能管理目标，并将节能目标完成情况，作为对物业服务公司服务质量评价的重要指标。
第十六条 公共机构应当加强本单位用能系统和设备的维护保养、运行调节、巡视检查、推行低成本、无成本节能措施，加强用能管理:
（一）变配电、电梯等特种设备管理，应当建立年检和巡检登记制度，减少无功能耗，确保用电设备正常运行；
（二）日常办公应当加强用电设备的管理，建立巡视检查制度，减少空调、计算机、复印机等用电设备的待机能耗；
（三）空调系统应当严格执行国家有关室内温度控制的规定，使用空调期间，关闭门窗，防止冷气泄漏，浪费能源，季节交换期间，少用空调，充分利用自然通风节能，改进运行管理，加强巡查和维护保养；
（四）电梯应当实行智能化控制，合理设置，办公场所三楼（含三楼）停开乘客电梯，非高峰时段减少运行台数，高层分段运行，短距离上下楼层不乘电梯，下班后和节假日控制使用电梯台数和频率，加强运行调节和维护保养；
（五）景观、路灯、楼宇照明系统，应当使用高效节能照明灯具，优化照明系统设计，改进电路控制方式，推广应用智能化调控装置，楼宇照明系统应当充分利用自然采光节能，加强照明系统的维护保养和巡查；
（六）设备机房、食堂、开水间等部位的用能设备设施应当实行重点监测，科学管理，采取有效措施降低能耗；
（七）加强供水设备设施的维护保养，防止“滴漏”和“跑冒”的现象发生；
（八）公共机构可以采用合同能源管理方式，减少行政运行投资，加强节能诊断、设计、融资、改造和运行管理。
第十七条 公共机构应当按照节约型机关建设的要求，积极推进电子政务，加强内部信息化、网络化建设，推行无纸化办公，合理控制会议数量与规模，健全完善电视电话会议、网络视频会议等系统，提高工作效率，减少、制止能源浪费。
第十八条 市、区人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门制定本级公共机构新建建筑和既有建筑节能改造设计，并组织实施。
公共机构新建建筑和既有建筑维修改造应当严格执行国家有关建筑节能设计、施工、调试、竣工验收等方面的规定和标准，优先选用国家、省、市节能名目录和节能效果显著的新工艺、新材料、新产品，安装和使用太阳能、地热能等可再生能源利用系统，逐步推进设计和建造超低能耗建筑和绿色建筑。
公共机构新建建筑和既有建筑改建、装修、加固等固定资产投资项目，应当进行节能评估、审查和投资效益分析，确立节能指标，并跟踪问效，对建筑节能目标和指标进行考核和综合评价。
第十九条 公共机构的公务车辆应当实行编制管理，严格控制车辆规模，按照标准配备，优先采购低能耗、低污染、清洁能源的车辆，并严格执行车辆报废制度。
公共机构应当加强公务车辆的使用管理，全面实行“IC”卡定点加油、招投标车辆保险和定点维修制度，执行单车“公里、油耗、维修、安全、守纪”五公示制度。油耗用能单位执行月报，用能管理机构执行季报和年报制度。
公共机构应当积极推行公务用车服务社会化，鼓励工作人员利用公共交通工具、非机动交通工具出行。
市、区人民政府机关事务管理机构应当会同各有关部门加强公务车辆编制和使用管理，对公务车辆予以统筹安排，调剂使用。
第二十条 市、区人民政府机关事务管理机构，应当根据《公共机构节能条例》有关规定，由本级公共机构或委托有资质的节能评估、审查中介或服务机构，对本级公共机构用能单位实行分期、分批制定能源消耗定额标准和审计；能源审计为每2年开展一次,重点用能单位或超额使用能源的公共机构执行强制能源审计，并将能源审计结果向社会公示，实行社会监督。
第二十一条 市、区人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门，加强对本级公共机构节能的监督检查。监督检查的内容包括：
（一）制定、落实年度节能目标和实施方案的情况；
（二）能源消费计量、监测、统计和报告的情况；
（三）建立节能管理规章制度的情况；
（四）设置能源管理岗位和落实能源管理岗位责任制的情况；
（五）用能系统和设备节能运行的情况；
（六）执行能源消耗定额标准和能源审计情况；
（七）实施公共机构建设项目的节能评估和审查情况；
（八）公务用车配备、使用和油耗情况；
（九）燃料消耗管理使用的情况；
对于节能规章制度不健全、严重超额使用能源消耗定额标准的公共机构，应当进行重点监督检查。公共机构应当配合节能监督检查，如实说明有关情况，提供能源资源消耗相关资料和数据，不得拒绝、隐瞒。
第二十二条 市、区人民政府机关事务管理机构应当履行《公共机构节能条例》赋予的职能，会同有关部门切实加强本级公共机构节能的监督管理，对违反《公共机构节能条例》“监督和保障”规定的，应当责令限期改正；逾期不改正的,予以通报, 通报未能及时整改的,由有关机关对公共机构负责人依法予以严肃查处。
第二十三条 公共机构违反规定超标准、超编制购置公务车辆或者拒不报废高耗能、高污染车辆的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予查处，并依照有关规定，对车辆采取收回、拍卖、责令退还等方式处理。
第二十四条 公共机构违反规定造成能源浪费的，由本级人民政府机关事务管理机构会同有关部门下达节能整改意见书，限期改正，公共机构应当及时落实。
第二十五条 市、区人民政府机关事务管理机构的工作人员在公共机构节能监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 市、区人民政府应当按照《厦门市节约能源条例》有关规定和要求，保障公共机构节能工作资金。各有关部门应当加强沟通协调与配合，合理规划节能资金用途,加强节能资金使用管理和监督，共同做好公共机构节能工作。
第二十七条 市、区人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门，制定公共机构节能考核、评价办法，建立公共机构节能考核激励机制，并将考核、评价成绩列入单位年度绩效考评重要内容之一，不能完成年度节能目标任务的单位，不得评选先进单位。对在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人，按照有关规定予以表彰和奖励。
第二十八条 本办法自2009年12月22日起施行。
