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深圳市城中村(旧村)改造暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 11:28:44  浏览:9636   来源:法律资料网
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深圳市城中村(旧村)改造暂行规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市城中村(旧村)改造暂行规定》的通知

(2004年10月22日)

深府〔2004〕177号

  《深圳市城中村(旧村)改造暂行规定》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。
  

深圳市城中村(旧村)改造暂行规定

第一章 总 则

  第一条 为规范我市城中村(旧村)改造工作,进一步改善城市功能,促进城市发展,提高居民生活质量,根据国家有关法律、法规规定,制定本规定。
  第二条 我市城中村(旧村)改造的规划、建设、管理工作适用本规定。
  本规定所称的城中村(含城市待建区域内的旧村,以下统称城中村)是指我市城市化过程中依照有关规定由原农村集体经济组织的村民及继受单位保留使用的非农建设用地的地域范围内的建成区域。
  第三条 城中村改造坚持规划先行、整体开发、合理控制强度、完善功能配套的原则,并应当有利于调整产业结构,改善城市生态环境。
  城中村改造项目用地应当纳入全市年度土地供应计划,但不占用当年其他建设用地计划指标。
  第四条 鼓励国内外有实力的机构通过竞标开发或者参与开发城中村改造项目。
  城中村内股份合作企业可以与国内外有实力的机构合作建设所在地城中村改造项目;符合条件的,也可以独立建设所在地城中村改造项目。
  第五条 鼓励宝安、龙岗两区和盐田区部分有条件的区域城中村内居民通过土地置换,以村为单位异地重建住宅区,实施整体性搬迁。
  第六条 各区政府负责组织编制城中村改造专项规划,经市规划主管部门综合协调后报市规划委员会批准,并将生效的专项规划予以公告。
  第七条 各区人民政府负责组织、协调本辖区内城中村改造项目的实施。
  市政府建设、城管、规划、国土及房地产、环保、公安、民政等部门负责依法办理城中村改造项目涉及的行政许可,并对有关工作提供业务指导。

第二章 城中村改造条件方式和目标

  第八条 城中村有下列情形之一的,由所在地区政府列入本区城中村改造计划,并依照本规定组织进行改造:
  (一)城市基础设施及公共设施建设需要进行改造的;
  (二)村内生活环境恶化,居民生命财产安全和人身健康受到严重威胁的;
  (三)村内存在环境污染、治安恶化等问题,严重妨碍周边地区单位和居民正常经营和生活的;
  (四)因调整产业结构、引进重大项目需要改造的;
  (五)因其他公共利益需要,市(区)政府决定进行改造的。
  城中村内股份合作企业要求进行改造的,应当经过区政府同意,并纳入本区城中村改造计划,依照本规定进行改造。
  第九条 市、区政府依照城市规划投资建设市政公益设施需要成片使用城中村土地的,由市、区政府依照有关规定执行。
  第十条 除市政基础设施和公共设施建设项目之外,城中村改造实行整体开发制度。
  第十一条 城中村改造的建设项目必须同时符合以下条件:
  (一)开发建设项目符合城市规划的有关要求;
  (二)明显改善村内及周边地区的生态环境、市容市貌、交通环境及其他生活环境;
  (三)增加绿地面积、完善公共基础设施;
  (四)村内及直接受改造项目影响、需要拆迁安置的居民得到合理安置和补偿。

第三章 优惠政策

  第十二条 特区内城中村改造项目建筑容积率在2.5及以下部分,免收地价;建筑容积率在2.5至4.5之间的部分,按照现行地价标准的20%收取地价;建筑容积率超过4.5的部分,按照现行地价标准收取地价。
  宝安、龙岗两区范围内城中村改造项目建筑容试?.5及以下部分,免收地价;建筑容积率在1.5至3.0之间的部分,按照现行地价标准的20%收取地价;建筑容积率超过3.0的部分,按照现行地价标准收取地价。
  宝安、龙岗两区范围内发展较快区域的城中村改造,经市政府批准后,其地价优惠政策可以参照特区内的标准执行。
  个别特殊项目需要适当突破上述规定的,在不违反城市规划、保证有关功能设施配套的前提下,由区政府提出具体方案,报市政府批准后执行。
  第十三条 市政府土地管理部门收取的城中村改造建设项目地价全部返拨所在地区政府,作为城中村改造市政基础设施建设费用。
  第十四条 城中村现居民异地集中重建住宅区,实施整体性搬迁的,由主管部门无偿收回其现有住房用地,在统一规划的前提下,合理安排建设用地,每户480平方米以下面积免收地价。
  第十五条 城中村项目建设单位依法应当缴纳的地价款,可以在一年内分期支付,但必须在申请预售之前全部缴清。
  第十六条 城中村改造项目涉及的其他地方行政事业性收费,减半收取。
  第十七条 市、区政府投资建设大型市政设施和其他公共设施的,由市、区政府参照《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》有关规定对原村民和集体经济组织的继受单位适当给予土地补偿后办理有关手续。
  第十八条 城中村改造项目完成后,符合有关规定的建筑物和附着物均可由建设单位取得完全产权,并可自由转让。

第四章 城中村改造计划及实施

  第十九条 区政府根据有关规划文件、年度土地供应计划和本辖区内各城中村的具体情况,制定本区城中村改造计划,报市政府备案。
  前款改造计划应当包括以下内容:
  (一)辖区内各城中村改造实施的顺序和时间安排;
  (二)各城中村改造的项目范围、性质和投资规模;
  (三)对城中村改造的有关要求;
  (四)各城中村改造涉及的主要政策优惠措施。
  第二十条 区政府制定城中村改造实施计划应当将预案在改造范围内进行公示;必要时应举行听证会,充分听取利害关系人的意见和建议。
  第二十一条 除经区政府同意,城中村内现有股份合作企业自行组织改造或者联合其他有实力的机构合作改造的以外,由其他机构实施城中村改造项目的,区政府应当会同土地管理部门通过公开招标或者挂牌的方式确定城中村改造项目建设单位。
  城中村内现有股份合作企业自行组织改造或者联合其他有实力的机构合作改造的,如果没有按照区政府要求及时组织实施,或者严重违反有关规定,损害公共利益时,由区政府取消其建设单位资格,通过公开招标或者挂牌的方式另行确定城中村改造项目建设单位。
  第二十二条 经区政府依照本规定确定的建设单位应当依照有关建设法律、法规规定组织城中村改造项目建设。
  

第五章 拆迁和补偿

  第二十三条 城中村改造项目建设单位负责项目用地范围内的拆迁工作,并承担有关拆迁补偿安置费用。
  拆迁补偿的对象为合法的建筑物、构筑物及其他地上附着物的所有者。
  被拆迁物体设置了租赁、抵押和担保法律关系的,不影响拆迁工作进行。有关补偿问题由当事人协商后以书面形式确定。
  第二十四条 城中村改造的拆迁补偿实行货币补偿为主。对村内居民住宅可以实行产权置换方式补偿,或者采取二者结合的方式进行。
  以产权置换方式补偿住宅的,补偿给居民的房地产面积原则上不超过每户480平方米,超过的合法住宅面积实行货币补偿。
  第二十五条 拆迁补偿应当由建设单位与被拆迁人依法签订拆迁补偿协议。

第六章 监督管理与争议处理

  第二十六条 市、区政府有关主管部门应当依法加强对城中村改造项目的监管,监督建设资金及时到位、工程顺利进行、工程质量合格、市政配套设施及时交付使用,并依法保障建设单位、业主及居民和其他利害关系人的合法权益。
  对城中村改造过程中发生的各类违法行为,有关主管机关必须及时依法查处。对查处不力,导致严重后果的,依照有关规定追究有关责任人员的责任。
  第二十七条 城中村改造项目实施过程中发生民事纠纷的,由区政府及有关部门协调处理,必要时市政府有关部门予以协助。经协调处理仍不能解决争端的,由有关当事人依照约定提请深圳仲裁委员会仲裁,或者依法向人民法院起诉。

第七章 附 则

  第二十八条 本规定所称居民是指在城中村居住的原农村集体经济组织及其继受单位具有深圳户籍的成员,包括在村内合法拥有住宅的其他居民。
  第二十九条 对城中村违法建筑的处理,严格依照有关法律、法规规定执行。
  第三十条 各区政府、市政府各有关主管部门可以根据本规定制定具体实施办法。
  第三十一条 本规定自2004年11月1日起实行。
  


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长沙市人民政府关于印发《长沙市居住建筑间距和日照管理规定》的通知

湖南省长沙市人民政府


关于印发《长沙市居住建筑间距和日照管理规定》的通知

长政发〔2010〕15号


各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:

  现将《长沙市居住建筑间距和日照管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。



长沙市人民政府

                      二O一O年七月四日


长沙市居住建筑间距和日照管理规定


第一章 总 则


  第一条 为经济、合理、有效地使用城市土地和空间,保障居民基本生活条件和环境,根据《中华人民共和国城乡规划法》及有关法律、法规,结合长沙市实际,制定本规定。
  第二条 在长沙市城市规划区内进行居住建筑建设活动必须遵守本规定。
  长沙市城市规划区内居住建筑以外的其他各类新建建筑,以及城乡个人居住建筑、新建的50平方米/户以下住宅和公寓,均按《长沙市城市规划管理技术规定》要求的间距控制,可不作为客体建筑进行日照分析。
  第三条 本规定由城乡规划行政主管部门负责组织实施。各级人民政府和有关部门应当按照各自职责分工共同做好居住建筑间距和日照管理规定的管理工作。


第二章 建筑间距


  第四条 居住建筑间距应满足日照、消防、卫生、环保、工程管线、建筑保护、空间环境等控制间距要求。但新建居住建筑与待改造地段的低层个人居住间距不在本规定控制范围内。
  第五条 多层、低层居住建筑的间距控制(第八条规定的情形除外)应符合下列规定:
  (一)居住建筑平行布置时,间距按下表控制:



  注:1、H:当方位角≤45度时为南向建筑高度;
    当方位角>45度时为相邻较高建筑高度;
    2、最小距离低层为6米,多层为9米;
    3、一般居住建筑布置方位角不宜<30度。
  (二)居住建筑垂直布置时,间距按下表控制:



  注:1、H:当方位角≤45度时为南向建筑高度;
    当方位角>45度时为相邻较高建筑高度;
    2、最小距离低层为6米,多层为9米;
    3、与居住建筑主朝向垂直布置时,新建建筑山墙宽度不得大于18米,超过18米的,其间距按平行布置的居住建筑控制。
  (三)居住建筑既非平行也非垂直布置时间距按下表控制:



  注:1、表中a指两栋居住建筑之夹角;
    2、H指南侧建筑高度;
    3、最小距离低层为6米,多层为9米。
  (四)居住建筑的山墙间距按下表控制:



  注:1、对按上述规定不能满足消防间距或通道以及管线等要求的,按相关规范规定要求控制,并由城乡规划行政主管部门核定。
    2、居住建筑山墙有居室窗户的,其与相邻居住建筑的间距应适当增加。
  第六条 居住建筑底部有非居住用房的,按居住建筑的要求控制间距。
  第七条 在建筑间距I类地区的中心地段进行建设,其间距按第五条规定执行确有困难的,经市城乡规划行政主管部门核准,可在第五条规定间距基础上适当折减,但其最大减幅不能超过10%。
  第八条 第一类居住用地的低层独立式住宅与相邻建筑之间的间距,在建筑间距I类地区不得小于其南侧建筑高度的1.3倍,在建筑间距II类地区不得小于其南侧建筑高度的1.4倍,在建筑间距III类地区不得小于其南侧建筑高度的1.5倍。
  第九条 在符合本规定第五条至第八条规定的前提下,南北向平行的低层居住建筑之间的最小间距为6米,低层居住建筑与其北侧多层居住建筑之间的最小间距为9米。
  第十条 高层居住建筑应符合以下间距规定:
  (一)高层居住建筑与高层居住建筑平行布置时最小间距按下表控制:




  注:1、H:当方位角≤45度时为南向建筑高度;
    当方位角>45度时为新建建筑高度;
    2、高度超过100米(含100米)的高层建筑之间距,原则上在按50-100米高度控制间距的基础上增加,具体根据规划要求及实际情况确定。
  (二)高层居住建筑与多层、低层居住建筑平行布置时的间距应符合下列要求:
  1、高层居住建筑与其北侧多层、低层居住建筑的间距按本条第(一)项(方位0度~45度)的规定控制;
  2、高层居住建筑与其东(西)侧多层、低层居住建筑的间距(非山墙间距)按本条第(一)项(方位大于45度)的规定控制;
  3、高层居住建筑与其南侧多层、低层居住建筑的间距按南侧多层、低层居住建筑控制,其间距不小于13米。
  (三)高层居住建筑与高层、多层、低层居住建筑的山墙间距,按消防间距的规定控制,但山墙有居室窗户的,其间距不小于13米。
  高层居住建筑与高层、多层、低层居住建筑的间距符合本条规定的,可不受第八条规定的限制。
  (四)高层居住建筑与相邻居住建筑为非平行布置时按下表控制:



  注:1、表中a指两栋居住建筑之夹角;
    2、表中“S”为南北向布置时的标准间距值;
  第十一条 非居住建筑与居住建筑的间距,应符合下列规定:
  (一)非居住建筑位于居住建筑南侧或东西侧的,其间距按第五条至第十条的规定控制;
  (二)非居住建筑位于居住建筑北侧的,其建筑间距按南向同型布置方式的居住建筑间距要求控制,其间距最小值低层不小于6米,多层不小于9米,同时须满足消防和各专业规范要求。
  (三)非居住建筑与居住建筑的山墙间距按消防间距的规定控制,但居住建筑山墙有居室窗户的,其山墙间距按第五条有关规定控制。
  第十二条 建筑间距以建筑主体外墙中轴线到相邻建筑主体外墙中轴线的垂直距离计算。遮挡建筑外墙有凹凸变化(如设置阳台等),累计长度在该向主体外墙长度60%以内时,按主体外墙轴线计算间距,否则按外凸部分计算间距。


第三章 日照控制


  第十三条 住宅建筑的日照应符合以下要求:
  (一)住宅建筑的居住空间大寒日有效日照时间不低于2小时,每套住宅至少应有一个居住空间满足日照标准要求。
  (二)旧城区(长沙市旧城区范围为建筑间距I类地区)改建的项目内新建住宅日照标准可酌情降低,但不应低于大寒日日照1小时标准。
  (三)在原设计建筑外增加任何设施不应使相邻住宅原有日照标准降低。
  第十四条 日照分析主、客体分析范围(以下简称日照分析范围)应符合以下规定:
  (一)日照分析客体建筑范围和对象的确定(见图1):




  1、日照分析客体建筑的空间范围原则上定为:建筑间距I类区南北向为1.5倍间距值(此间距值是指新建高层建筑所在区域按《长沙市城市规划技术管理规定》要求的建筑南北向布置时的控制间距值,以下简称间距值),东西向范围当建筑方位角大于45度时为间距值的1.0倍,建筑方位角小于等于45度时为间距值的0.6倍;建筑间距II、III类区南北向为1.8倍间距值,东西向范围当建筑方位角大于45度时为1.2倍间距值,建筑方位角小于等于45度时为0.8倍间距值,当建筑为非规则形体时,客体建筑的具体分析范围由城乡规划行政主管部门根据新建项目周边实际情况参照以上要求划定。
  2、在上述范围内已经城乡规划行政主管部门审定并取得建设工程规划许可证副本的拟建或在建的有日照要求的建筑为客体建筑。
  3、与日照分析范围分界线相交的客体建筑须以户为单位参与日照计算。
  4、对用地红线外北向尚未建设的居住用地,一般以对用地红线对等退让的原则进行日照影响模拟分析。(二)日照分析主体建筑范围和对象的确定(见图1):
  1、以拟建建筑为对象,以第十四条第(一)项规定的反向范围来确定日照分析主体建筑范围,凡是在此范围内对客体建筑产生阴影遮挡的现状高层建筑、已经城乡规划行政主管部门审定并取得建设工程规划许可证副本的拟建或在建的高层建筑均应纳入主体建筑范围。多层、低层建筑(包括高层建筑的多层裙房)不作为日照分析的主体。
  2、与日照分析范围分界线相交的主体建筑仅分析范围内的建筑部分参与日照计算。
  3、屋面以上的女儿墙、电梯井、楼梯间、水箱、小于41度的坡屋顶、镂空透光的栏杆等构筑物产生的日照影响可忽略不计。
  第十五条 符合下列情形之一的可不做日照分析:
  (一)新建多层、低层建筑(含高层建筑的多层裙房)不考虑其作为主体时的日照影响;
  (二)新建建筑周边为待改造地段的低层个人住宅,不考虑其作为客体时的日照影响;
  (三)违法建设但无法采取改正措施又不能拆除,经行政处罚后补办规划许可手续的建筑,不考虑其作为客体时的日照影响。
  (四)拟拆迁建筑不纳入主体、客体建筑范围。
  第十六条 建设单位在报规划调整、修建性详细规划(总平面图设计)和报建图审查时,须同时提供设计单位或咨询机构编制的日照分析报告,规划行政主管部门应将日照分析报告交长沙市规划信息服务中心复核。
  建设单位应对报送的日照分析报告及其附送必备材料的真实性负责,报送材料不实或隐瞒实情而产生后果的,应承担全部法律责任。
  日照分析单位和复核单位对日照分析报告的准确性负责,如日照分析结果出现误差或错误,日照分析单位和复核单位应承担相应的法律责任。
  第十七条 新建住宅应尽量满足日照标准要求,建设单位必须主动向销售对象提供日照分析情况,商品房须在售楼部公示日照分析报告,并在住宅销售合同中注明该住宅日照分析情况。
  城乡规划行政主管部门将日照分析报告作为规划许可证的附件,转房产行政主管部门在住宅销售合同签订及产权办理时予以备案。 
  第十八条 新建建设项目导致周边住宅建筑未达到本规定日照管理要求的,建设单位或业主可与受影响的住宅产权人协商按市场评估价格进行货币购买或置换房屋,也可参照下表规定的标准按被遮挡时间和住户产权证面积给予一次性经济补偿,基本方法是以上年度政府发布的全市住宅均价乘下表系数(单位:元/平方米):




  城乡规划行政主管部门应当对违反日照规定的行为给予相应处理。


第四章 附 则


  第十九条 长沙市行政区域内除长沙市区的其他城市规划区范围进行居住建筑建设活动,可参照本规定执行。
  第二十条 本规定低层建筑是指高度小于或等于10米的建筑,低层居住建筑为一层至三层;多层建筑指高度大于10米,小于24米的建筑,多层居住建筑为四层至九层(其高度大于10米,小于28米);高层建筑指高度大于或等于24米的建筑,高层居住建筑为九层以上(不含九层,其高度大于或等28米,小于100米);超高层建筑指高度大于或等于100米的建筑。
  第二十一条 本规定所称建筑间距I、II、III类地区和I类区中心地段与《长沙市城市规划管理技术规定》所规定地区分类相同。
  第二十二条 建筑的方位角为正南向(0度)偏东(西)的方位角。
  第二十三条 居住空间是指卧室、起居室(厅)。
  第二十四条 被遮挡时间是指被遮挡住户的居室空间日照时间最多的窗户低于日照标准的时间,如被遮挡住户在拟建项目建设前已不满足日照标准要求,被遮挡时间则为被遮挡时间最长的窗户被恶化的时间。
  第二十五条 主体建筑是指对其他建筑产生日照影响的建筑;客体建筑是指受主体建筑日照影响的,需要日照分析的建筑。
  第二十六条 本规定自2010年9月1日起施行。
 
 


  【内容提要】由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴,而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲,同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节;后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力,对刑罚的正确适用具有十分重要的意义。

  【关键词】量刑情节、竞合、自由裁量

  一、量刑情节的概念与特征

  量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下,人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的,据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征:

  1、量刑情节不具有犯罪构成要件的意义,是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的,那就不是量刑情节而是定罪情节。

  2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度,从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据,作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度,要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实,自然不能成为量刑情节。

  3、量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的,可以分为不同的轻重等级,根据我国刑法规定,量刑等级从轻到重依次为情节轻微,情节较轻,基本情节,情节严重或情节恶劣,情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级,表明着量刑轻重的不同,进而决定着法定刑的轻重,并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来,当一个犯罪具有几个层次的法定刑时,应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是,在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下,量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准,但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑,此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。

  4、量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多,有的事实情况是定罪时需要考虑的,有的事实情况是量刑时需要考虑的,只有后者才是量刑情节。

  二、适用量刑情节的方法

  (一)禁止重复评价。1、作为定罪使用过的事实情况,在量刑时不再作为量刑情节;2、已经作为减轻、免除处罚情节使用过的事实情况,不再作为从轻情节使用;3、已经作为法定量刑情节使用过的事实情况,不再作为酌定情节使用。

  (二)全面、综合分析。1、对有利于或不利于被告人的情节,量刑时应当兼而顾及,给予同等重视;2、对各个情节分析,结合考虑犯罪的基本事实,从而得出一个总体的结论。

  (三)优先适用。在同一案件中多种量刑情节并存的情况下:1、法定量刑情节优于酌定量刑情节;2、从轻、减轻或免除处罚情节并存时,排列在前的优先考虑;3、"应当"情节优于"可以"情节。但"可以"情节一经认定为该案适用的情节,也就由法律上的"可以"情节转化为司法上的"应当"情节;4、犯中情节优于犯前和犯后情节。

  (四)权重对等。应根据具体量刑情节的轻重程度,决定适用从宽从严的幅度大小。

  三、审判实践中多种量刑情节的适用

  (一)多个同向量刑情节并存的适用

  这里同向量刑情节是指已经确定适用从轻、减轻、免除或是从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存,从重与从重处罚情节并存。从宽处罚情节并存包括以下八种情形:多个从轻并存、多个减轻并存、从轻与减轻并存、多个从重并存、多个免除并存、从轻与免除并存、减轻与免除并存、以及从轻、减轻与免除并存。显然与免除情节并存时,其他从宽情节均已失去意义,对被告人应免除处罚。所以只需对前四种情况作出区分即可。第一多个从轻量刑情节并存时,必须考虑该犯罪的社会危害性的大小和法定刑的轻重,然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响。第二多个减轻量刑情节并存时,必须考虑犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重,再结合减轻情节而定,对于犯罪的社会危害性较小,法定较低的案件,若有两个以上减轻情节也可以根据具体情况免除处罚。第三从轻与减轻量刑情节并存时,也应根据其犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重来考虑是从轻处罚,还是减轻处罚,抑或免除处罚。第四多个从重量刑情节并存时,从严情节的量刑同整个犯罪社会危害性程度成正比关系,即案件的社会危害性大,从严情节的量刑作用就大,反之就小。两个以上从重情节,在相应的法定刑幅度内要判处较重的刑罚,甚至可以判处法定最高刑,但不能变为加重处罚。

  (二)多个逆向量刑情节并存的适用

  1、从重情节与从轻情节并存。在这种情况下,一般应当先考虑从重情节,在从重处罚的基础上考咋再虑从轻处罚情节。先从重,可以在法定刑内确定上限,既有利于实现刑罚惩罚犯罪的目的,又能帮助法官划定犯罪处刑的范围,再从轻,可以使得从轻情节得以实现,体现刑罚设定的人性化。

  2、从重情节与减轻情节并存。对于此,一般应当先考虑减轻处罚情节,在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚,然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。此举即可充分体现从重情节和从轻情节的作用,又能很好的平衡而这对量刑的影响,避免顺序颠倒产生的适用从重情节无意义的结果。

  3、从重情节与免除情节并存。这种情况下,不能简单的决定免除处罚,一般情况下,应首先考虑免除情节对量刑结果的影响,然后再考虑从重情节,综合平衡二者对刑罚的影响力的大小,而不能轻易为之。

  4、从重情节与从轻、减轻情节并存。结合前两种情形,应当先考虑减轻情节,在与罪行相适应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚,然后再从重处罚,最后在考虑从轻处罚。

  5、从重情节与从轻、减轻、免除情节并存。这种情况,由于行为人存在多种从宽情节,其社会危害程度与人身危险性会随之相应降低,可以考虑从宽情节先合并予以免除处罚,在此基础上适用从重处罚情节与免除处罚情节并存的情形。

  四、适用多种量刑情节应把握的问题

  在适用多种量刑情节时,以下几个技术性问题需要予以把握:

  1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的,量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定,具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节,法官就不能另作其他选择:“可以”情节虽然也是法律明文规定的,但它只是针对一般情况或曰原则性而言,主要表明法律上的一种倾向性,而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下,它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说,“应当”情节理当优于“可以”情节。