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优化外商投资法律环境问题研究/何秋竺

作者:法律资料网 时间:2024-05-30 04:09:05  浏览:9390   来源:法律资料网
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优化外商投资法律环境问题研究

何秋竺*

内容摘要:从20世纪以来,我国在吸引外资方面取得了很好的成果,外商投资为我国经济的发展做出了很大的贡献。在加入WTO几年后的今天,为适应国际经济发展的总体趋势,参与到全球经济的良性发展当中去,我们的外商投资已经应该逐步从吸收投资数量向提高投资质量过渡,因此,我们不得不重新审视我们的投资制度和投资环境,并努力进一步优化我国的外商投资法律环境。本文从对目前影响我国投资法律环境主要问题的现实分析入手,通过对外资立法、行政执法环境、司法环境存在的问题的剖析努力寻找到有针对性的改进措施,以期对改善和优化投资法律环境提出几点有意义的建议。

关键词:投资环境;法律环境;外资立法;行政执法环境;司法环境。

所谓投资环境,指能够直接或间接影响国际投资运行与效益的各种外部条件和因素。 流行的投资“软硬环境说”将非人为的、物质的因素和条件称为硬环境;社会外部条件称为软环境。前者主要指自然资源、地理环境、工业基础设施等条件;后者指资本输入国的政治、经济、法律等因素。
现代投资法理论认为,每一个国家和地区的投资环境都包含三大要素:政治要素、法律要素和经济要素。在这三大投资环境要素中,法律要素是核心。法律环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素,它反映了东道国通过有关法制和立法所体现的对外国投资的一般态度,尤其是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。 投资的法律环境包括法律秩序的稳定,法律制度的完善性、稳定性、连续性,司法机关的独立性,国家机关、公职人员严格执法、自觉守法的情况,以及人民群众的法律意识、法制观念等。

一、 现状分析:目前影响我国投资法律环境的主要问题

(一) 现行法律制度方面存在的问题
1、 在外资市场准入方面
随着经济贸易的发展,对于外资的市场准入已呈自由化趋势。TRIMS协议明确禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍,GATS协议在服务投资市场的准入方面规定承诺表制度。反补贴协议也对外资准入自由化提出了更高的要求。
我国在加入WTO前后,外商投资立法已有了显著的改进,如废除了TRIMS协议明令禁止的投资措施,外商投资的服务领域也逐步扩大。但同时我国在市场准入方面的有些规定、做法和国际协议条约仍然有所出入。例如外来投资的审批环节多,首先要立项,制定初步可行性报告,经主管部门批准后在制定可行性报告,进而签订合同,拟定章程,最后再进行正式申请。审批程序耗时过长,需要外商投资者提供的有关材料、证明过多,尤其是在工商登记、办照方面,需要许多前置审批手续。如此繁复落后的审批程序,严重影响了外国投资者的积极性和投资效率。 虽然国家提出了行政审批制度的改革意见,并在实务中废除了许多行政审批项目,但改革的力度仍然不够。
2、 外国投资者及外资企业的待遇方面
在外资待遇问题上,我国有关外资立法和某些双边协定规定或承诺了国民待遇,但从整体上看,还存在着与国民待遇原则相违背的情况。
首先是超国民待遇,具体表现为:(1)税收优惠。就所得税而言,现行法律规定外资所得税税率为33%,但实际上外商企业根据设立地区、企业性质和所属行业的不同,可按30%、24%、15%,甚至更低的税率,如《外商投资企业和外国企业所得税法》规定的“二免三减”。此外,各地区基本上都对外资免征地方所得税。(2)外贸经营管制的优惠。《对外贸易法》规定,外商投资企业进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备,出口其生产的产品,不用再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。(3)用汇及生产经营的优惠。外资企业可以直接向外资银行借贷外汇,进而外资银行便享有在采购、生产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。
其次是次国民待遇,具体表现在:(1)当地成分要求。比较典型的是国有化要求,如汽车工业,在审批外商投资企业时,要求外资提供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。(2)出口业绩的要求。法律对外商企业出口业绩的规定并不是强制性的,但在一些地方性的外资政策法规中,仍规定出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定比例才能享受一些优惠待遇。
3、 外资立法的协调方面
我国外资立法的多层次多企业形式,加之立法权限不明,导致出现分散立法、越权立法、法出多门的局面,产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷。外资立法内容严重重复,过分分散,已经成为外资立法中最突出的问题了。外资立法关系到国家的整个经济法律体系,海关法、外汇管理法、企业公司法、环保法、劳动法、反垄断法等都与之相关,而我国对外经贸法律正处在变化和完善中,各个不同时期、不同部门的法律的不协调在所难免,尤其是在公司法颁布后,使得公司法等法律与此前制定的有关外资立法常常发生矛盾。 因而现行的外资立法不利于集中、明确、稳定的体现国家的外资政策,常常使外商感到中国的法律、政策模糊、多变。
4、在确立公平竞争的机制方面
由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势,而我国反垄断法尚未健全,使得许多外商在某些产品的生产领域已近乎形成垄断。加之在实践中地方政府为扩大政绩,不按政策审批和管理,给予外资“法外优惠”。这些都损害了国内企业的利益,伤害了国内企业的积极性,影响了公平竞争。 而这种不公平的竞争结果,致使外资对我国某些行业的垄断加剧,开始对我国民族工业和经济结构造成不良影响甚至侵害。
5、外商投资争议的解决方面
关于外国投资者同我国政府及我国投资合作者之间两类投资争议,我国法律都分别参照国际惯例规定了具体的解决方法,包括协商或调解、行政复议、仲裁、诉讼等,表明我国外资法对投资争议解决问题的重视。但是,我国这方面的法律规定仍然存在一些问题。
例如,我国如何利用1965年华盛顿公约的问题。我国已经批准加入了《华盛顿公约》,但对加入公约后是否同意以及如何利用公约解决投资争议,尚未在公约规定范围内对如何利用公约作出具体规定。对提交中心管辖的争议范围、中心程序当事人资格的确定、提交中心仲裁的条件以及中心仲裁应适用的法律等问题都未明确,给利用华盛顿公约造成了不便。
6、法律的透明度存在问题
我国一贯的实践对于外商投资的监督管理多采用行政手段,靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定,缺乏应有的透明度。至今涉及外商投资的法规与大量内部文件尚未完全清理与公布,被外国投资者称为“秘密法”,对外国投资者造成了很多的不便,缺乏法律法规应有的透明度成为外商经常抱怨的话题。
(二) 行政执法问题成为投资法律环境的一大瓶颈
1、 执法体制存在重大缺陷,执法机关之间权限划分不清或各自为政。
目前,在外资管理事项上,不少行政执法机关之间的权限存在重复交叉情况,国务院、国家计委、国家科委、商务部、财政部、建设部、信息产业部、中国人民银行、海关总署等,各地人大、政府,各有所管,管理多头而交叉。
2、 行政执法主体的自由裁量权偏大,执法随意性较强。
现有不少法律条文和地方性规章的规定过于原则和粗疏,给执法人员留下了较大的自由裁量空间,较大自由裁量权之下的权力行使变得无框架可循,使不依法行政有了制度上的可能。同时,我国法律体系的统一和协调存在一定问题,法律规范、行政规章之间时有不协调现象,这也导致一些执法人员的随意执法现象。
3、行政执法责任机制尚存在不少缺陷。
行政执法责任的追究制度设立不够科学,仅仅将“违法执法”的含义视为是在实施行政处罚时发生的错误,而忽视行政许可、核准、审批、强制、征收、裁决、复议等具体行政行为; 同时在实施执法责任追究制时,尚未涉及如何合理区分具体承办的公务人员与行政部门负责人之间的责任。行政执法责任制度还存有“空白”。例如法律、法规授权或依法委托的行政执法组织,其如何实行行政执法责任制基本上没有明确规定。
4、执法主体素质参差不齐,严格依法行政的意识不强。
一些执法机关中,具有相关专业知识和相应法律素养的公务员不多,在单位中所占比例低,依法行政意识薄弱,执法队伍的整体素质与执法的任务不相适应。 甚至一些执法主体违反执法程序进行执法活动,自己首先从程序法上违反了合法执法的相关规定。
(三)司法实践方面存在的主要问题
1、 司法审判的地方主义倾向比较严重,有损法院独立、公正形象。
部分地方政府在引进外资后,缺乏政府的诚信,转而不适当保护地方产业。同时由于同级行政机关控制着法院的财权、司法机关主要领导干部的推荐权或指派权,不可避免地导致了司法权的地方化。 从而导致在政府干涉之下司法审判的地方保护主义情形的出现,对投资者的再投资或其它外方的投资造成了负面影响。
2、 法院管理制度落后,造成法官责任心的缺乏和审判工作的低效率
由于法院管理制度的落后,为法院对案件久拖不决提供了依据,严重降低了审判工作的效率,对诉讼当事人特别是外商一方造成了不必要的诉累。此外不少法院由审判委员会等集体负责的名义行使对案件的裁判权,由集体承担裁判结果和相应责任,这种做法违背了审判工作的属性,也与法律规定不符,导致法官缺乏责任心,审判效率也无法提高。
3、司法人员法律专业水平不高,司法腐败问题仍不同程度存在。
我国目前各级法院中,不少法官出身于复转军人或非法律专业, 他们在审理涉外经济贸易案件如投资争议案件中,实际法律专业水平不高,法律素养有待加强,面对复杂的高要求的投资争议案件,难以高效优质地开展审判工作。
近年来各地揭露的司法腐败问题,不少法官牵涉其中,许多投资企业强烈反映了此问题并对投资者造成不良心理影响。虽然各级司法机关在廉政建设方面做了大量工作,情况有所好转,但问题仍较严重,对我国的投资环境造成了很大的影响。

二、理论探讨:对改善和优化投资法律环境的几点建议

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从动机激励理论来看我国高等教育产业化

李克垣


近年来,我国高等教育改革选择了一条产业化的道路,教育的公平与效率问题成为众人关注的焦点之一。评论教育的公平与效率问题,可以从不同的角度依照多个路径进行分析。本文试图用动机激励理论,主要是双因素激励、公平激励和期望激励理论,来分析我国高等教育产业化政策所带来的问题,并在此基础上提出一些粗浅对高等教育发展的建议。

一、几个动机理论的基本观点

1、双因素激励理论。
这是心理学家费雷德里克·赫茨伯格提出的一个动机理论,他把激励分为两个方面,即保健因素和激励因素。他把管理质量、薪金水平、公司政策、工作环境、与他人的关系和工作稳定性这些因素概括为保健因素;把晋升机会、个体成长机会、认可、责任和成就等与工作本身有关的因素称为激励因素。
当保健因素充分时不能带来满意,但员工便没有不满意,当保健因素缺失或匮乏时,将导致不满意的产生。只有激励因素充分时,才能给人带来满意,激励人们积极从事工作。我们不能小看保健因素,因为它维持底限。

2、公平激励理论。
这是斯达西·亚当斯提出的理论,是指把自己的投入—产出比与其他相关人员的投入—产出进行比较,比率等同则为公平状态,比率不等同就会产生紧张感。
用公式表示,即:
OA/IA = OB/IB (O代表投入,I代表产出)

3、期望激励理论。
这是维多克·弗鲁姆提出的理论。期望理论认为,个体以某种特定方式采取活动的强度,取决于个体对该行为能给自己带来某种结果的期望程度,以及这种结果对个体的吸引力。该理论主要关注三种关系:
1 2 3

用公式表示,即:
M=E×V (E为期望值,V为效价)

二、对现行高等教育产业化政策带来的激励问题分析
在分析高等教育产业化政策之前,我们有必要首先厘清高等教育的性质。在现代社会,义务教育属于纯公共物品,因为其具有非竞争性和非排他性,政府必须提供。相比较而言,高等教育不是纯公共物品,因为要控制进入,具有竞争性。但高等教育主要是政府通过征税来提供的,对一个民族的振兴和发展具有不可估量的意义,无疑具有准公共物品的性质。在高等教育产业化之前,一个人只有具备一定的条件(主要是分数)就可以享受高等教育,享受人并不需要付费,即高等教育不具有排他性,确实体现了准公共物品的特征。设定一定的分数是为解决高等教育的竞争性问题,是控制进入的一种方法。
而高等教育产业化的政策,突出表现就是要付费才能接受高等教育,实际上就是使高等教育在具有竞争性的同时,也具有了排他性,把高等教育从一个准公共物品变成了一个私人物品。这就产生了很大的问题,产生极具危害性的后果。 对高等教育产业化的分析有多种视角和多个途径,我这里主要运用上面提到的几个动机激励理论予以分析。
1、用双因素理论来分析高等教育产业化。
实际上,人们已把高等教育视为一种保健因素,基于两点理由:第一,社会发展到现代,人们要求社会为自己提供一条发展和改变自身命运的途径,获得高等教育无疑是最好的途径,因此,人们才愿意纳税,供政府来建立和维持公立大学。已经支付了对价(交税)人们,理所当然要求获得免费的公立大学的教育,这跟付出劳动要求获得报酬是一样的。第二,我国历史上大学免费制度以及西方国家公立大学的免费,使人们习惯上更加认为公立大学就应该是免费的。当高等教育产业化之后,收取高昂的学费,实际上是取消了保健因素,导致人们普遍的不满意是必然的。也正是由于人们把高等教育视为保健因素,原来公立大学是免收学费的时候,并没有给人们带来满意,但至少上保证了没有不满意。
要想给人们带来满意,需要在高等教育中引入激励因素。有人认为,高等教育产业化就是引入激励因素,确是引入了激励因素,但是引错了地方,在公立大学中收取高昂学费,实际上相当于拿出员工的基本工资进行拉开差距,招致普遍的不满是必然的结果。正确办法是,在不取消保健因素的基础上引入激励因素。
2、用公平理论来分析高等教育产业化。
高等教育产业化的一个后果是,大学急速扩招超过了社会需要,毕业后找不到工作或高学历低就,特别是农村或没家庭背景的毕业生更是如此。这样,违背了公平理论,使社会阶层的凝固和阻隔,同时也导致资源浪费,效率低下。在此,我们用亚当斯公式来分析一个农村(或城市贫民)大学生家长对高等教育的选择行为:用OA/IA来表示家长让子女接受高等教育的投入—产出比;OB/IB作为参照对象,对于在高等教育高投入(交高昂学费)、低产出(找不到工作或者工资水平很低)的情况,他无论是选择以高校未收费前作为参照系,还是以让子女不接受高等教育而直接就业作为参照系,还是以城市中上层家长(一般有学历之外的其他资源帮助子女就业或者获取工资较高的工作),OA/IA与 OB/IB都是不等同的,他及其下一代都是感到不公平的,进而对政府和社会产生愤怒,甚至产生仇视情绪。长此以往,不公平感的积累,将产生社会阶层的对立,导致社会的不稳定。
3、用期望理论来分析高等教育产业化。
如前所述,公立大学教育是一种准公共物品,由于具有竞争性,所以需要设置门槛,控制进入。原来的控制方法是分数,高等教育产业化之后又增加了重要的一项,即家庭的经济能力。用期望理论来分析,作为学生的个人努力,能够达到个人绩效(获得较高的分数),但是却得不到组织奖励(把公立大学视为组织),因为组织是用另外的标准——能否付得起学费——来决定能否获得高等教育,个人得不奖励,个人目标(上大学)也就不能实现。作为贫困家庭子女,唯一的改变自身命运的途径被堵死,个人就产生社会失望感,进而自暴自弃,产生仇视社会的心理。如果对此不并进行纠正,将导致社会动荡。

三、对高等教育发展的政策建议
面对高等教育产业化改革导致了公平的丧失,效率的低下,以及社会的普遍不满,并进而产生了巨大的社会问题。因此,我们需要彻底反思高等教育产业化之路,重新确立我国高等教育改革方向。在此,根据有关动机激励理论,笔者提出一些粗浅的建议。
1、公立大学回归要公共物品的本质属性,取消收费制度,由政府全额拨款。因为政府有义务给国民提供最基本的免费高等教育,这属于保健因素,也事涉社会的公平。根据目前高校情况,有人可能提出这样的问题:(1)政府没有足够的资金拨付给这么多高校,怎么办?应对的办法是,政府财政没必要供养这么多高校,可以卖掉一些高校(要公开、透明的实行拍卖,确保国有资产不被贱卖),有多大的财力就供养多少高校,但不能全部卖掉,但政府要保持一定数量的公立学校,并加大财政投入。(2)高校现在的规模已经很大,政府的拨款不够支出,怎么办?办法也很简单,就是缩减招生规模,同时裁减冗员,压低成本。(3)高校后勤可否产业化?我认为可以,但一定要打破垄断,引进竞争机制。这里对后勤实体要充分发挥激励因素,目的是提高服务质量,降低商品价格。
2、放开私立大学的准入限制,鼓励私人资本、社会资本、外国资本(包括国外教会、慈善机构等)投资高等教育。政府的任务是制订私立大学的成立和运营标准,只要符合条件的就可以成立,在平时加强监管,保障学生和教师的利益。如果有条件,政府可以给予少量的拨款,但要透明。私立大学体现激励因素,可以收费,现在的教育产业化的一些理念可以在此领域运用。公立大学体现公平,私立大学要体现效率,不同的期望都能得到满足,同时保证高投入要有高回报。
3、公、私立大学要界限分明,公立大学不能办私立学院。目前,高等教育产业化的一个怪胎是很多公立大学设立私立性质的二级学院,实质上这是运用公共资源谋私人利益,一方面败坏了公立大学的名誉,另一方面,非常恶劣的是,利用公共资源和私人资本合谋挤压私立大学的生存空间,带来极坏的恶果,所以要坚决取缔公立大学下设的私立二级学院,要么变成独立的私立大学(可以收费),要么收归公立大学(不可以收费)。

经过以上三个部分的论述,现将本文观点作一归纳:从双因素、公平和期望理论来分析,高等教育产业化政策都不能产生正向激励,既不公平,也无效率,已经并将进一步带来严重的社会后果,所以要重新确立我国高等教育改革方向。对改革的政策建议是,对公、私立大学明确界定,实行不同的政策;公立大学取消收费制度,体现保健因素;对私立大学放宽准入,允许收费,体现激励因素;二者的互相配合,实现公平激励和期望激励的正方向。


李克垣
2006年6月24日



国家赔偿法立法目的实现情况

戴洪斌


  国家赔偿法是一部十分重要的法律,按照国家赔偿法具体法条的表述,其立法目的一是保护被侵权人依法获得国家赔偿的权利,二是促进国家机关及其工作人员依法行使职权。
  对于国家赔偿法条文规定,以及在社会中的实施效果,有不同的说法。但是大家都认同,这部法律的颁布实施,本来就表明了社会的进步和法制的进步。
  对国家赔偿法的具体实施进行分析,应是呈现了两个特点,一个是实际获赔的案件并不多,二是国家赔偿法的促进效果还不错。
  国家赔偿法实施的前期,其效果并不太好,赔偿义务机关多是不能正确认识国家赔偿法的重要意义,以及妥善处理好国家赔偿争议对于维护社会和谐稳定的重要性,更多是站在本身单位角度来看问题,不愿进行赔偿,甚至也不愿给予妥当的协调处理。这是前半期的实施情况。
  到了这几年,由于社会发展到了新的阶段,公民的权利意识和法制意识增强,国家机关对国家赔偿法认识的深入,和谐稳定的高度强调,国家赔偿法的地位得到了很大的提高,作用更加明显。
  第一方面,国家赔偿法保护公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利的实现情况。
  一些案件被依法确认违法,还给予了实际的国家赔偿。一些案件虽然还够不上确认违法和给予国家赔偿的标准,但是因为职权行为本身多少存在的问题,以及对于情理法的综合考虑,还是在做不少协调化解工作的情况下,给予了一定数额的救助,或者通过民政等的途径解决了当事人的实际经济困难。具体表现为:一是相关国家赔偿争议,在赔偿义务机关处理环节或者其上级机关复议期间,就通过做工作,得到了妥善处理,矛盾得到了有效化解。于是,这一国家赔偿争议就不会申请到人民法院赔偿委员会来,表现在人民法院赔偿委员会受理国家赔偿案件数量上的大幅减少。二是申请到人民法院要求确认违法的少些了,申请到人民法院赔偿委员会要求给予赔偿的更少了。这都是与国家机关自身在执法活动中加强依法性有关,也是与各赔偿义务机关及其上级机关在具体处理国家赔偿争议中加大协调化解力度有关。国家赔偿案件申请到人民法院数量减少,应该是好事,而不是坏事。三是申请到人民法院和赔偿委员会的确认案件和国家赔偿案件,一方面要强调依法处理,另外一个方面,则是更要强调做好化解工作,以赔偿义务机关和当事人达成谅解、和解协议而妥善解决,做到了案结事了。或者,协调相关单位和部门,考虑到当事人的具体困难,而给予其一定的救助或者给予一定的社会保障。这样的措施是必要的,因为国家赔偿中,很多是合法不合理的,职权行为确实存在一定的问题,当事人也受到了实际的损害,当事人也有实际的生活困难,这些都是需要认真考虑和妥善解决的。
  虽然国家赔偿法在近几年的实施中,在具体保护受侵权人合法利益上力度有所加大,但是由于国家赔偿法本身的局限性,其保护是不充分的,明显不适应现在的社会法律需求。这一国家赔偿法的修法过程正在大力加强,但因为理论和法律研究上的不足和不充分,修正案未能得到通过。
  第二个方面,国家赔偿法依法促进国家机关行使职权的实现情况。
  近年来,国家赔偿法促进国家机关依法行使职权的作用更加明显,国家赔偿法的第二个立法目的就显得更加突出。表明了整个社会和国家的法制意识增强,表明了社会和国家的救助渠道和保障制度的确立和进一步完善,表明了对于民生问题的更加重视。促进作用实现的具体表现如下:
  一是国家机关在具体行使职权的过程中,因为整个社会和国家的舆论和要求,因为本身依法执法理念的增强,因为担心信访压力,担心造成国家赔偿等,不断加强自我约束,更加重视执法活动的程序化、规范化、公开化以及人性化,从执法机关自身加强素质建设和严格执法,从源头上就减少了产生国家赔偿争议的基础。这是最基本的。这一执法活动的日渐规范化进程,是法制进步的具体体现,是执政为民的具体落实,也是国家机关获得民众支持的必然要求。
  二是不少当事人受损害的合法利益,在国家机关行使职权的过程中,就已经得到了妥善解决。还到不了国家赔偿阶段,没有必要再经过国家赔偿确认程序和国家赔偿程序,减少了漫长而又繁琐的程序事务。这一效果当然是好的。
  由此可见,国家赔偿法通过其隐形的和明显的、直接的和间接的各种方式和渠道,越来越起到了促进国家机关及其工作人员依法行使职权的作用,一定程度上实现了立法目的。

2010年1月19日